miércoles, 30 de noviembre de 2011

RECUSACION - INCONGRUENCIA E ILOGICIDAD

EXPEDIENTE: 2164898/36 - .....I, Gladys Aurora - RECUSACION CON CAUSA (Civil)


AUTO NUMERO:seiscientos veintinueve

Córdoba, 30 de noviembre de dos mil once.--------

Y VISTOS:------------------------------------------------------

>La recusación interpuesta por el Sr. ......... (fs. 1/15) de estos autos caratulados: >"...., GLADYS AURORA – RECUSACION CON CAUSA (CIVIL) (EXPTE Nº 2164898/36)", >contra la Sra. Juez de 46ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, Dra. María Elena Olariaga de Masuelli, invocando la causal prevista en la última parte del inc. 8 y por el inc. 11 del art. 17 C.P.C..-------------------------------------------

Requerido el informe de ley, es evacuado por la recusada a fs. 69/71vta.. A fs. 76 se provee a la prueba ofrecida. Diligenciadas las mismas y vencido el período probatorio, queda la causa en estado de resolver

Y CONSIDERANDO

-----1.- Esta Cámara resulta competente para entender en la recusación impetrada (art. 25 C.P.C.).-------------------------

-----2.- El ordenamiento ritual impone el cumplimiento de requisitos formales que condicionan la admisibilidad formal de la recusación (arts. 22 y 27 C.P.C.) que en la especie se encuentra cumplidos.-------------------------------------------

-----La recusación fue deducida dentro de los tres días de haber llegado a conocimiento del recusante los hechos en que funda la causal (art. 22 C.P.C.), el libelo recusatorio fue deducido ante tribunal competente (art. 25 C.P.C.) y con determinación precisa del motivo y de los hechos en que se funda como también con ofrecimiento de la prueba de que hubo de valerse para demostrarlo.--------------------------------------

-3.- Los motivos que invoca el recusante como sustento de la causal del inc. 8 última parte del art. 17 del C. de P. C. consisten en que encontrándose a fallo la causa, la recusada recibió en su despacho al letrado de los actores, adelantando la opinión que luego se reflejaría en la resolución en recurso (medida para mejor proveer).-----------------------------------

-----Por su parte, el motivo esgrimido por la causal del inc. 11 consistente en haber el magistrado “...manifestado extrajudicialmente la opinión sobre el pleito a alguno de los litigantes” (inc. 11 art. 17 C.P.C.), se sustenta en el caso de autos, en el contenido del proveído dictado como medida para mejor proveer, que transcribe, destacando al respecto que la recusada jaquea el instrumento merced a prueba informativa que pretende realizar, reemplazando una prueba por otra prohibida por la ley procesal. Afirma que se desprende claramente que pretende acreditar, que ese día la testadora, estaba en su casa y no en la escribanía, la que no ha sido materia de discusión en el transcurso de la litis. Dice que es prueba prohibida, pues con motivo de la intención de la contraria de introducir como testigos a los testigos del testamento, su parte se opuso, dada la prohibición imperante en el Código Civil 996 y pacífica jurisprudencia que lo informa, que finalmente por decreto fundado, fue considerado y anuladas dichas situaciones por la propia recusada. Que ahora, la judicante, pese a la prohibición legal de la sustitución de una prueba por otra –prohibición de testimoniar- y cual si fuera parte, pretende sustituir tales testimoniales que en momento anterior denegó con una prueba informativa prohibida por la ley y obrando extra-petita. Que ello subyace de la declaración vía informativa, que pretende dar de un tercero, en contra del propio instrumento, para así acreditar que la fallecida Srta. Minetti, no estuvo en el lugar que el instrumento señala, lo que excede sus deberes que como magistrado le corresponden preanunciando el fallo a dictar. Que tales hechos hacen incurrir a la judicante en prejuzgamiento. Dice más adelante que el objeto de la "investigación oficiosa" que pretende hacer el magistrado excede los términos de la litis. Que el accionante nunca evaluó si la impresión dígito pulgar es suficiente como su reemplazo, mas aún, en la postura de contestar la demanda, se meritúa en forma diversa, ya que la firma fue solicitada a ruego. Que de la litis surge claramente, que no se ha puesto en duda la presencia de la testadora en la Escribanía de su Registro. Que sólo se ha aseverado, que por carencia de firma por una cuestión formal, que atiza la contraria como fundamental, el testamento es nulo. Que no hay duda alguna que tanto el actor, como los demandados no fincaron la discusión en la ausencia, o en la presencia de la testadora en la Escribanía.----------------------------------------------

-----Que funda también la recusación en cuanto el Tribunal se le encuentra vedado investigar hechos, que no han sido deducidos o cuestionados y/o introducidos por las partes y al hacerlo incurre en prejuzgamiento y actuando en forma extra petita. Cita doctrina procesal relacionada con el principio de congruencia y señala que el Juez ha emitido opinión antes de tiempo formulando postulados, que debió traducir en una sentencia judicial y no en una medida para mejor proveer.------

-----4.- Para que se configure la causal del Inc. 11) del art. 17 del C. de P. C. es menester que se trate de un verdadero anticipo de un pronunciamiento, que se haya hecho extrajudicialmente, es decir, fuera del proceso, y en último término que se haya hecho a alguna de las partes en particular, rompiendo con la imparcialidad e independencia de la que el juzgador debe estar dotado para sentenciar.--------------------

-----El hecho de que la Magistrada le haya puesto en conocimiento a uno de los letrados de que iba o había dictado una Medida para Mejor Proveer en el "incidente" (ver declaración del Dr. Sergio Courtade - fs. 84/85), no constituye un adelanto de opinión, toda vez que se trata de una comunicación relacionada al dictado de un decreto, que no implica adelanto de opinión sobre el pleito o la sentencia.----

-----Tampoco se configura la causal del inc. 8 del art. 17, específicamente en relación al punto "...haber dado recomendaciones sobre la causa".-------------------------------

-----La causa de recusación se refiere al aporte subjetivo del magistrado que ha de consistir en emitir opinión o juicio que haga entrever la decisión final que tenga la causa. Se engloba genéricamente en la causal de prejuzgamiento. "Prejuzgar" indica emitir un juicio de mérito sobre algún punto antes del tiempo oportuno, esto es, una opinión o un pronunciamiento vertido por el Juez que deja traslucir el sentido de la decisión que tomará sobre la cuestión.-------------------------

-----En cuanto a la las expresiones vertidas por la Magistrada para sustentar la Medida para Mejor Proveer, aunque sean equivocadas o erradas, pueden dar lugar a los recursos pertinentes, pero no alcanzan para configurar la causal invocada de prejuzgamiento que justifique apartarla del conocimiento de la causa.--------------------------------------

-----Por lo expuesto, corresponde rechazar la recusación con causa incoada y remitir los presentes obrados al inferior a los fines de su agregación a los autos principales (art. 28 C.P.C.), debiendo proseguir la causa según su estado.----------

SE RESUELVE:--------------------------------------------------------1) Rechazar la recusación con causa.----------------------

-----2) Remitir los presentes obrados al inferior a los fines de su agregación a los autos principales (art. 28 C.P.C.), debiendo proseguir la causa según su estado.-------------------

-----3) Protocolícese y hágase saber la presente resolución.---









Mario Raúl Lescano Silvana María Chiapero

Vocal Vocal







Julio Sánchez Torres

Vocal

LIBROS DE COMERCIO VS. HONORARIOS PROFESIONALES

EXPEDIENTE: 921735/36 - VIANO, Miguel Angel c/ ARMANDO H. DONATO Y CIA. S.A. - ORDINARIO - COBRO DE PESOS
SENTENCIA NUMERO: 186
En la Ciudad de Córdoba a los treinta días del mes de noviembre de dos mil once, siendo las nueve y treinta horas se reunieron en Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: “VIANO, MIGUEL ANGEL C/ ARMANDO H. DONATO Y CIA. S.A. – ORDINARIO – COBRO DE PESOS Expte. N° 921735/36”, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Quincuagésima Nominación en lo Civil y Comercial a cargo de la Dra. Gabriela M. Benítez de Baigorrí quien mediante sentencia número seiscientos cinco de fecha seis de diciembre de dos mil diez (fs. 262/264), resolvió:"1°) Hacer lugar a la demanda promovida por Miguel Ángel Viano en contra de Armando H. Donato y Cía. SA, y en consecuencia condenar a ésta última a abonar a aquel en el término de diez días y bajo apercibimiento, la suma de pesos tres mil doscientos sesenta y siete ($ 3.267), más los intereses establecidos en el considerando pertinente. 2°) Imponer las costas a la demandada vencida a cuyo fin regúlanse los honorarios del Dr. Ricardo Mario Egea, en la suma de pesos dos mil cuarenta y siete con cincuenta ($ 2.047,50); más pesos doscientos sesenta y nueve con veintidós por el art. 99 inc. 5º de la ley 8226; y los honorarios de los Dres. Marcelo Javier Mónaco y Gabriel E. Bernal Cornejo, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos cuatrocientos nueve con cincuenta centavos ($ 409,50). 3°) Regular los honorarios de la perito contadora oficial Cristina Eva Camaño en la suma de pesos setecientos diecisiete con noventa y dos centavos ($ 717,92), a cargo de la condenada en costas. Protocolícese, hágase saber y dese copia.- "Realizado el sorteo de ley, la emisión de los votos resultó de la siguiente manera: Dr. Rafael Aranda y Dr. Abraham Ricardo Griffi.-------------------------------------- Este Tribunal en presencia de la Actuaria, se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1°) ¿Procede el recurso de apelación de la demandada? 2°) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.------------------------------------------------------------------ EL SEÑOR VOCAL DOCTOR RAFAEL ARANDA A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: I) Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la parte demandada interpone recurso de apelación, el que concedido, hizo radicar la causa en esta instancia. Cumplimentados los trámites de ley, firme y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. II) La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329 del C. de P.C., por lo que a la misma me remito.---------------------------
La demandada expresa agravios a fs. 290/296, exponiendo diversas líneas argumentales de oposición al pronunciamiento opugnado, las cuales pueden ser condensadas de acuerdo a lo que seguidamente se expresa.----------------------------------------------------------
Como primer agravio se queja de que la Sra. Juez A quo se haya apartado de los términos de la litis, dejando de lado premisas en base a presunciones y valorando incorrectamente las pruebas, al concluir que el trabajo existió siendo que nunca se realizó y no hay una sola prueba en tal sentido.------------------------------------------------------------------------
Como segundo agravio denuncia una errónea aplicación del dispositivo del art. 474 del Código Comercial.- Señala que se agravia en cuanto equipara la factura de compraventa con la locación de obras o de servicios entre un comerciante y un profesional.- Sostiene que el sistema del art. 474 del Código de Comercio ha sido concebido para la compraventa y no para la locación, en forma contraria a la que rescata la iudicante; de modo que si bien ésta última puede instrumentarse en facturas que sirven como adecuado medio de prueba del contrato no puede extenderse los efectos de la falta de rechazo que dicho artículo contempla en las compraventas, como surge de la resolución impugnada.----------------------------------------------
Expresa como tercer agravio que la sentenciante ha tenido por acreditado el servicio o trabajo en función de que el Sr. Viano hizo auditorías en años anteriores. Refiere que el hecho que el actor haya realizado estas tareas no permiten inferir, ni concluir, que las facturas que no corresponden a dichas probanzas, hayan sido realizadas con motivo de tales tareas desde que las mismas corresponderían -en su caso- a las que el Sr. Viano habría emitido y que evidentemente o fueron pagadas o satisfechas o simplemente no las cobró, pero que no es el motivo de la acción incoada.- Sostiene que el hecho de que un profesional haya trabajado durante un período de tiempo no implica necesariamente que años después se presuma que también ha prestado un servicio.- Advierte que la certificación del Consejo Profesional de Ciencias Económicas refiere a auditorías realizadas un año anterior.-------------------------- Se queja en cuarto lugarde que los libros de comercios se hayan valorado de manera disvaliosa y en su perjuicio. Trae a colación el art. 64 del Código de Comercio, del que surge que, tratándose de actos no comerciales, los libros sirven como principio de prueba. Reitera que lo que el actor reclama como locador de servicio se encuentra bajo la legislación civil y no comercial.------------------------------------------------------------------------------------------------
Como quinto motivo de queja se agravia porque se parte de la premisa que se prestó un servicio o se entregó una mercadería, cosa que no se tiene por acreditada ni existen indicios de que se hubieran realizado las tareas en cuestión. Reitera que mientras las facturas refieren a asesoramiento mensual, la probanza lo hace a certificaciones y auditorias realizadas en años anteriores.------------------------------------------------------------------------------------------
En sexto lugar cuestiona que el resolutorio dirima la cuestión por el Código de Comercio y no por el Código Civil, aplicando un dispositivo extraño a la relación con el profesional. Discrepa con la Sra. Juez de que exista cuenta liquidada porque la factura nunca fue entregada; y menos aún recibida, firmada o sellada por su mandante.- Aduce que la sentencia cae en la incongruencia de que un instrumento privado que denomina factura auto creada por el actor sin comunicación al demandado lo obligue al pago. Apunta que la primera vez que se exhibe la factura fue en el juicio y que fue negada e impugnada.-----------------------
Finalmente plantea como séptimo agravio el hecho que la sentenciante tipifique la relación como mercantil o comercial, dejando de lado lo dispuesto por el Código de Comercio-----------------------------------------------------------------------------------------------------
III) Ingresando al análisis del recurso de apelación deducido, adelanto mi posición en sentido favorable a su procedencia.- Doy razones.-----------------------------------------------------
En primer lugar, corresponde encuadrar la relación jurídica invocada por el actor en función de los hechos expuestos por el actor al entablar la demanda.- Sostiene el Sr. Viano que se le adeuda la suma de pesos tres mil doscientos sesenta y siete, con más intereses, en razón de que la demandada había contratado sus servicios profesionales como contador público, habiéndosele encargado el asesoramiento mensual, como también la confección y certificación de los balances societarios.- En el marco de dicha relación, explica que efectuó dichas tareas durante diferentes períodos mensuales, encontrándose pendientes de pago los meses de marzo, abril y mayo del año dos mil cinco, cuyas facturas acompaña y su pago reclama.-------------------------------------------------------------------------------------------------------
Conforme lo señala la propia accionante, la relación entablada con el demandado puede encuadrarse válidamente en un contrato de locación de servicios profesionales, el que se encuentra regulado en los arts. 1623 y ss. del Código Civil.- Es sabido que para este tipo de contrataciones la ley no prevé forma alguna, por lo que rige en principio la libertad de formas dispuesta por el art. 1180 y 974 del Código Civil, pudiendo tratarse de un acuerdo verbal o escrito.- En autos, no se ha acreditado que se hubiera instrumentado por escrito, por lo que corresponde presumir que el mismo habría sido verbal, circunstancia que habilita la utilización de un margen más amplio de medios probatorios tendientes a probar su celebración, pues la ausencia de un contrato escrito trae aparejada una mayor dificultad al momento de acreditar sus elementos esenciales como por ejemplo, su tiempo de duración, el precio, etc.---------------------------------------------------------------------------------------------------
En el presente caso no existe discusión respecto de que en algún momento existió una prestación de servicios de contador público por parte del actor a la demandada, pues ella misma lo ha reconocido, extremo que también surge de las facturas acompañadas por la actora (junto con sus respectivos recibos de pago) y del informe del Consejo Profesional de Ciencias Económicas.- Sin embargo, el hecho de que haya existido tal prestación no permite inferir -sin más- que ésta haya continuado durante los períodos reclamados, siendo que no se acompañó contrato escrito ni se aportó prueba alguna que acreditara su tiempo de vigencia.- Ante esta situación fáctica, resultaba indispensable que el actor, por ser quien invocó la locación de sus servicios, acreditara que durante los períodos reclamados: esto es Marzo, Abril y Mayo, se cumplieron de modo efectivo, actividades de asesoramiento contable.-----------------------------
No obstante, del repaso de las constancias de la causa resulta que no hay prueba alguna de la que pueda inferirse tal prestación, salvo la emisión unilateral de las facturas que ahora reclama.- Repárese que el informe del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Córdoba (fs. 106/113) nada dice sobre alguna labor cumplida en estos meses y tampoco se cuenta con testimonios o documentos que permitieran conocer con certeza que durante dichos meses el Contador Viano prestó el asesoramiento cuyo pago hoy reclama.------
Solo se cuenta con las facturas acompañadas a fs. 10, 11 y 12 para acreditar la prestación de servicios lo cual es insuficiente pues -como ya dije- han sido confeccionadas de manera unilateral por el actor y negadas por el demandado, lo que obligaba a demostrar su corrección y además la efectiva prestación de la labor consignada en ellas.- Recordemos que estamos ante una locación de servicios donde la emisión de una factura por la labor prestada obedece más al cumplimiento de la legislación impositiva que a un modo de documentar una relación contractual.- No es factible en consecuencia aplicar al sublite el art. 474 del C. de Comercio toda vez que esta norma refiere a la compraventa mercantil y crea una serie de presunciones que solo a este tipo de contratos comerciales pueden ser aplicadas, una vez acreditada la entrega de la mercadería con el remito correspondiente.- En este caso no hay mercadería alguna, ni remitos que valorar, instrumentos que resultan ajenos a la locación de servicios como la que nos ocupa.-------------------------------------------------------------------------
No cambia lo dicho el hecho de que el demandado haya sostenido al contestar la demanda que “ ... lo que sucedió V. S. es que el actor nunca presentó para su cobro las facturas indicadas, por lo que ahora abusando del proceso pretende generar un hecho como ocurrido, cuando ello nunca ha sucedido …” (fs. 43) pues esto solo no habilita a considerar que ésa fue la razón por las cuales no pagó lo reclamado, ya que la frase en cuestión debe ser interpretada en el contexto en el cual se inserta.- Es que negada la prestación de servicios por dichos meses no cabe duda que lo que el demandado pretendió señalar era que nunca le habían presentado a su vista dichas facturas, sin que por ello pueda inferirse de modo directo que, de haberlo sido, las hubiera abonado pues es conteste en su negativa de la prestación del servicio.- Cabe agregar a lo expuesto que si bien la parte actora alega haber realizado numerosas gestiones para su cobro (fs. 1vta) las que habrían resultado infructuosas, no ha aportado prueba alguna, ni siquiera una intimación en contra de la demandada procurando el pago de las facturas o de los servicios prestados, circunstancia que abona la orfandad probatoria de los hechos que afirma en su demanda.---------------------------------------------------
Finalmente, respecto a la no exhibición de los libros de comercios, considero que su evaluación debe ser hecha a la luz de lo dispuesto por el art. 253 del CPCC cuando establece que: “Los partes en cuyo poder se encuentren documentos necesarios para la solución del litigio o para el cotejo pericial estarán obligados a exhibirlos o, si se tratare de copia, a designar donde o en poder de quien se encuentran los originales. La negativa de las partes o el incumplimiento de la obligación de exhibirlos dentro del plazo que se le fije constituirá presunción en su contra¸ si de otros elementos de juicio resultara verosímil su existencia o contenido”. (resaltado agregado).- Es así que la no facilitación de los libros para poder llevar a cabo la prueba pericial solo pudo generar una presunción en contra de la demandada remisa siempre que ello esté acompañado de elementos de prueba que avalen lo presumido; pero en modo alguno puede ser determinante o suficiente para acreditar la efectiva prestación de servicios de asesoramiento, requisito indispensable para la procedencia de la acción. En el sublite no hay ninguna otra prueba demostrativa que durante esos meses se prestó efectivamente un servicio.---------------------------------------------------------------------------------
En síntesis; el hecho de que durante los meses anteriores hubiera un cumplimiento de tareas profesionales por parte del actor, la emisión unilateral de las facturas o la circunstancia que no se exhibieran los libros de comercio de la demandada, son indicios que a mi entender resultan insuficientes para acreditar la prestación de un servicio por el lapso de los tres meses reclamados.- Reitero que no hay prueba testimonial o informativa, ni se produjo en autos la prueba confesional de la demandada, ni se aportó documento alguno acreditante de la efectivización de la labor profesional invocada en la demanda.--------------------------------------
Todos estos elementos me llevan a la declarar que no se ha acreditado la prestación de servicios que alega el actor, cuya demostración era esencial a los fines de poder ordenar se pague un precio por ello.- En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y revocar la resolución recurrida, rechazando la demanda.----------
VIII) Atento la admisión del recurso incoado, las costas de ambas instancias deben imponerse a la actora, dejándose sin efecto la regulación de honorarios practicada en la sentencia, la que será objeto de una nueva estimación.- Los honorarios por el recurso de apelación del Dr. Guillermo Martínez Mansilla se establecen en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley 9459 y los del Dr. Ricardo Mario Egea en el treinta por ciento del mismo punto y escala, todo sobre lo que ha sido materia de agravio.-----------------------------------------------------------------------------------------
Por lo expuesto a la primera cuestión voto por la afirmativa.-------------------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por el Señor Vocal Doctor Rafael Aranda .-----------------------------------------------------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR RAFAEL ARANDA A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: Propongo: 1°) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la demandada en contra de la sentencia número Seiscientos cinco del seis de diciembre de dos mil diez (fs. 262/264), la que se revoca en todo cuanto decide.---------
2°) Rechazar la demanda promovida por el Sr. Miguel Ángel Viano, con costas, debiendo la Sra. Juez A quo proceder a practicar nuevas regulaciones de honorarios de los letrados intervinientes.-------------------------------------------------------------------------------
3°) Constas en esta sede a la actora a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Guillermo Martínez Mansilla en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley 9459 y los del Dr. Ricardo Mario Egea en el treinta por ciento del mismo punto y escala, todo sobre lo que ha sido materia de agravio.-----------------------------------------------------------------------------------------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por el Señor Vocal Doctor Rafael Aranda .------------------------------------------------------------------
Por el resultado de la votación precedente y lo dispuesto por el art. 382 del C.P.C ---------------
SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la demandada en contra de la sentencia número Seiscientos cinco del seis de diciembre de dos mil diez (fs. 262/264), la que se revoca en todo cuanto decide.-2°) Rechazar la demanda promovida por el Sr. Miguel Ángel Viano, con costas, debiendo la Sra. Juez A quo proceder a practicar nuevas regulaciones de honorarios de los letrados intervinientes.-3°) Constas en esta sede a la actora a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Guillermo Martínez Mansilla en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley 9459 y los del Dr. Ricardo Mario Egea en el treinta por ciento del mismo punto y escala, todo sobre lo que ha sido materia de agravio.-Protocolícese, hágase saber y bajen.-


Fdo: Dr. Rafael Aranda- Vocal de Cámara.-
Dr. Abraham Ricardo Griffi - Vocal de Cámara.-

jueves, 10 de noviembre de 2011

Desvalorización de un automóvil Si bien se ve, bien se vende

En la ciudad de Córdoba a los ocho días del mes de septiembre del año dos mil once, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "TARIFA, HUGO C/ GARAY, SUSANA ALBINA Y OTRO - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJ. - ACCIDENTES DE TRANSITO - (EXPTE. N°340312/36)", venidos del Juzgado de Primera Instancia y 48° Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 528 por la parte actora y a fs. 531 por los demandados y la citada en garantía, todos contra la Sentencia Número Doscientos veintinueve, de fecha doce de abril de dos mil diez (fs. 513/526).
El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:
Primera: ¿Son procedentes las apelaciones del actor y la de los demandados y citada en garantía?

Segunda: ¿Qué resolución corresponde dictar?
Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera. A LA PRIMERA CUESTION:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO: Todas las partes han apelado la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a los demandados y citada en garantía a pagar algunos de los rubros reclamados, rechazó otro y finalmente difirió la cuantificación de la indemnización por lucro cesante derivado de la incapacidad laboral.
Los demandados y la citada en garantía se agravian diciendo que debió haberse concluido en que existió culpa concurrente en la producción del accidente, apoyándose para eso en la declaración efectuada en el sumario penal por el cabo Diyusti (fs.470), funcionario policial que intervino en el hecho, cuando afirma que el Volksvagen Gol del actor se encontraba con la rueda izquierda (la del conductor) pisando la línea divisoria de ambos carriles. Pero ese argumento resulta insostenible si el mismo testigo declara que la combi de la demandada se encontraba íntegramente ubicada en la mano contraria al sentido de su circulación, enfrentado al Volkswagen y esa afirmación concuerda con el croquis de fs. 475, con los informes técnicos mecánicos de fs. 482 y 483 de los que se desprende que ambos vehículos sufrieron daños principalmente en su parte frontal y guardabarros delanteros derechos -lo que indica que la combi se había introducido totalmente en el carril contrario y estaba aún más cerca de la banquina opuesta a su sentido de circulación que el vehículo del actor- como así también con el croquis y conclusiones del perito mecánico oficial (fs. 411/415). En consecuencia, aunque asumiéramos que el automóvil del actor tomó la curva pisando la doble línea amarilla y no que esa posición final sea el resultado de su maniobra evasiva o del desplazamiento del vehículo como consecuencia del impacto, ninguna incidencia causal tendría esa circunstancia porque el vehículo Mitsubichi de la demandada -que venía de lleno por la mano contraria en la curva- de todos modos lo hubiera embestido.

Tampoco puede ser atendido el segundo agravio de los demandados y citada en garantía cuando se quejan porque se les ha mandado a pagar el costo de reparación del vehículo cuando el presupuesto de fs. 34 no ha sido reconocido por quien lo expidió, porque más allá de si el testigo Ramírez es el propietario del taller que emitió el documento o lo es su esposa, lo cierto es que el monto de las reparaciones ha sido determinado por el perito mecánico oficial (fs.365/366), lo que torna ociosa cualquier discusión respecto de la validez de los presupuestos y de sus reconocimientos. El accionante se agravia por el rechazo de su reclamo de resarcimiento por la desvalorización del vehículo que el primer juez dispuso por falta de pruebas. El argumento en que se basa el reproche es que es de público y notorio que resulta imposible la reparación total de un vehículo que ha sufrido los daños que las pericias dan cuenta; pero ese argumento no pasa de ser una afirmación unilateral de parte sin ningún sustento en los datos de la experiencia, porque más bien ésta indica que un automóvil sufrirá o no una desvalorización como consecuencia de un accidente, aún después de haber sido reparado correctamente, sólo si subsisten signos visibles del deterioro que ha sido objeto de la reparación, lo que no necesariamente ocurre y por eso tiene razón el juez de primera instancia cuando señala que este extremo no ha sido probado, ya que el actor no introdujo la cuestión como punto de la pericia mecánica y del detalle de costos de reparación que el experto señala a fs. 366 no es posible concluir, ni siquiera como probabilidad, que los trabajos de reparación presupuestados no puedan volver el automotor al estado que tenía antes del hecho dañoso.

En cuanto al lucro cesante derivado de la incapacidad provocada por el accidente, este rubro ha sido admitido en la demanda pero se ha diferido su cuantificación porque el primer juez considera que el perito médico no ha discriminado dentro del porcentaje total de incapacidad del dieciocho por ciento, qué porcentaje corresponde a dolencias que ya padecía el actor antes del accidente y en qué porcentaje se han agravado éstas como consecuencia de este hecho. Con respecto a este capítulo de la sentencia se agravian ambas partes:a) el actor porque entiende que el informe pericial médico ha discriminado claramente el porcentual de agravamiento de la incapacidad y b) los demandados y citada en garantía porque el juez no ha mandado a deducir del monto indemnizatorio lo que el accionante haya percibido de la A.R.T. conforme al art. 39 inc. 4 de la Ley 24.557 por tratarse, a su entender, de un accidente laboral in itinere.

Pero el agravio del actor no puede ser atendido porque, aunque éste insiste en que el Dr. Casas ha dictaminado un 25% de incapacidad total, del cual el 18% correspondería al agravamiento provocado por el accidente, basta una simple lectura del informe de fs.370/371 para verificar que el veinticinco por ciento (25%) al que alude el apelante se refiere a la limitación de la movilidad activa a nivel de la columna lumbo-sacra (flexo extensión, rotaciones e inclinaciones laterales) y cuando se refiere a porcentual sobre la capacidad total humana y laboral únicamente hace referencia al dieciocho por ciento (18%), sin discriminar qué parte de esa incapacidad estaba ya presente con anterioridad como consecuencia de la "artrosis preexistente". En tales condiciones resulta imprescindible una aclaración del profesional que, si bien es cierto pudo haber sido requerida por el tribunal de primera instancia como medida para mejor proveer antes de la sentencia, ningún agravio irreparable le ocasiona al accionante que se haya diferido la cuantificación en la forma en que se ha hecho, esto es "debiéndose únicamente rendir prueba pericial ampliatoria por el perito oficial en autos Dr. José Ernesto Casas a fin de determinar dentro de ese porcentaje del 18% t.o.ya constatado cuánto es el porcentaje en que el accidente contribuyó a agravar o exacerbar la artrosis preexistente, a fin de determinar el grado que corresponde atribuir al causante del accidente".

Tampoco puede ser recibido el agravio de los demandados y citada en garantía porque ninguna prueba han acompañado para tener por acreditado que se trata en el caso de un accidente laboral cubierto por la Ley de Riesgos del Trabajo ni, menos aún, que el actor haya percibido suma alguna por ese concepto.

El actor también se agravia porque se le ha mandado a pagar en concepto de daño moral la suma de Dos Mil Pesos (2.000), pero resulta que ese es el importe que demandó por este rubro y, aunque afirma que la cuantía quedó librada a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, no se halla en el capítulo de la demanda referido a ese rubro ninguna frase que pudiera, aún implícitamente, contener esa reserva que, por otra parte, difícilmente puede operar en materia de daño moral ya que el quantum de la indemnización no se determina sobre la base de prueba directa, sino en base al prudente arbitrio judicial sobre la base de circunstancias objetivas que sólo actúan a modo de indicadores.

Pero además, la pretensión del actor de ligar la indemnización por daño moral a la aplicación de la fórmula Marshall sobre la base del porcentual de incapacidad psíquica, el ingreso acreditado y la edad de la víctima, carece de sustento jurídico. En efecto, esa metodología de cálculo no guarda ninguna relación con el daño moral y sólo puede utilizarse para determinar el quantum del lucro cesante derivado de la incapacidad, rubro respecto del cual el agravio del actor apelante ha quedado limitado al dieciocho por ciento, según lo analizado precedentemente.La sentencia ha mandado a pagar intereses sobre el monto de la condena a calcularse conforme la variación de la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina con más un adicional de un uno por ciento mensual desde la fecha del hecho hasta el 1 de febrero de 2008 y, desde allí y hasta el efectivo pago, del dos por ciento mensual. El actor apelante se agravia pretendiendo que el adicional sea del dos por ciento por todo el período de mora y éste agravio debe ser recibido parcialmente porque, esta cámara siempre ha aplicado un adicional del uno por ciento mensual sobre la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina para todos los períodos anteriores al año 2007 sin ninguna distinción, en el entendimiento de que adicionar sólo el 0,5% deja una tasa que, por baja, no alcanza a cumplir la función de disuadir al moroso de su actitud, mientras que la del 2% mensual, que otros tribunales suelen aplicar para lapsos en los que la tasa pasiva es alta, arroja un interés que en algunos casos supera el tope del treinta por ciento mensual que tradicionalmente se ha considerado como límite que, en esta materia, establecen la moral y las buenas costumbres. Pero, para los períodos posteriores al inicio del año 2007, cuando comienza a visualizarse un innegable proceso inflacionario que, aunque no tenga reflejo en las estadísticas oficiales totalmente desacreditadas, es reconocido por diversas entidades privadas especializadas en este tipo de mediciones pero no tiene reflejo en una correlativa alza de la tasa pasiva, esta cámara viene aplicando sobre esa tasa, un adicional del dos por ciento mensual, con el objeto de lograr que con ella se disuada al deudor moroso de persistir en su actitud.

Me pronuncio entonces por hacer lugar parcialmente a este agravio, disponiendo incrementar al dos por ciento mensual el adicional a aplicar sobre la tasa pasiva del Banco Central a partir del 1 de enero de 2007.Finalmente, tampoco puede acogerse el agravio por la forma en que han sido distribuidas las costas, porque la decisión del tribunal a quo de ponerlas a cargo del actor en un tres por ciento, se ajusta claramente a la previsión del art. 132 del C.P.C.C. ya que ha mediado rechazo de uno de los rubros reclamados en la sentencia (desvalorización del vehículo), lo que implica que hubo vencimientos recíprocos.

En lo que hace a las costas de la alzada, al haber también resultado vencido el actor en el agravio por el que pretendía incrementar el monto del daño moral y en el relativo a las costas, como así también en gran medida en el relativo a los intereses, éstas deberán ser soportadas por el accionante en un seis por ciento y por los demandados y citada en garantía en un noventa y cuatro por ciento. Corresponde también fijar los porcentajes para que oportunamente se regulen los honorarios de los letrados intervinientes por su labor en la alzada de conformidad con las previsiones de los arts. 36, 39 y 40 de la ley 9459.

Así voto. EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:
Adhiero al voto del Dr. Guillermo E. Barrera Buteler.
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:
Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.
A LA SEGUNDA CUESTION:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:
Conforme al resultado de la votación habida en el acuerdo propongo. 1) Rechazar ambas apelaciones, con la única salvedad de lo relativo a la tasa de interés, aspecto en el que se admite parcialmente el agravio del actor disponiendo que se eleve el adicional a añadir sobre la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina al dos por ciento mensual a partir del 1 de enero de 2007 y confirmar lo demás que allí se resuelve.2) Imponer las costas de la alzada en un noventa y cuatro por ciento a cargo de los demandados y citada en garantía y en un seis por ciento a cargo del actor, a cuyo fin se fija el porcentaje para regular los honorarios de los Dres. Bernardo J. Bas Arias y Carlos A. Arias Escuti en el . por ciento de . puntos sobre el mínimo que corresponda en la escala del art. 36 de la ley 9459 y los del Dr. Pedro Daniel García en el . por ciento del mínimo de la misma escala.
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:
Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:
Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.
Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:
RESUELVE:-

1) Rechazar ambas apelaciones, con la única salvedad de lo relativo a la tasa de interés, aspecto en el que se admite parcialmente el agravio del actor disponiendo que se eleve el adicional a añadir sobre la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina al dos por ciento mensual a partir del 1 de enero de 2007 y confirmar lo demás que allí se resuelve.
2) Imponer las costas de la alzada en un noventa y cuatro por ciento a cargo de los demandados y citada en garantía y en un seis por ciento a cargo del actor, a cuyo fin se fija el porcentaje para regular los honorarios de los Dres. Bernardo J. Bas Arias y Carlos A. Arias Escuti en el . por ciento de . puntos sobre el mínimo que corresponda en la escala del art. 36 de la ley 9459 y los del Dr. Pedro Daniel García en el . por ciento del mínimo de la misma escala.
Protocolícese y bajen. Guillermo E. Barrera Buteler. Vocal.
Julio L. Fontaine. Presidente. Beatriz Mansilla de Mosquera. Vocal.

jueves, 20 de octubre de 2011

MEDIDAS PREPARATORIAS - PRUEBA DOCUMENTAL

MEDIDAS PREPARATORIAS
RECURSO DE APELACIÓN. Apelabilidad restringida. Regla: resolución que las deniega. Excepción: resolución que cause gravamen irreparable. DOCUMENTAL. Pedido de restitución. Denegación del tribunal. Oposición del futuro demandado. Improcedencia de la denagatoria

1– En el diseño legal, las medidas preliminares y prueba anticipada (arts. 485 y 486, CPC) tienen un régimen recursivo muy estricto, conforme con el cual sólo es apelable la resolución denegatoria de la diligencia. Esto es así no sólo porque lo establece la norma específica que regula el régimen impugnativo de las medidas (art. 487, CPC) sino por aplicación del régimen legal de los recursos (ausencia de gravamen irreparable). Sin embargo, ello no obsta la interposición del recurso de reposición, impugnación ésta que constituye el instrumento apto para cuestionar resoluciones que hayan sido dictadas sin sustanciación y no causen gravamen irreparable.

2– En autos, la decisión adoptada por el a quo antes de imprimir trámite a las medidas peticionadas debe considerarse una resolución respecto de la cual sólo cabe el recurso de reposición. Sin embargo, la particular situación planteada –en que la decisión adoptada respecto de la documental lo ha sido luego de oír al enunciado como futuro demandado- inclina a admitir la apelabilidad. Ello así, considerando que la decisión es susceptible de ocasionar gravamen irreparable, máxime si se tiene en cuenta que ha mediado imposición de costas.

3– En el sublite, no puede ser mantenida la decisión de resguardar la documental a despecho de la voluntad del oferente. Las diligencias preliminares no contienen una acción extraída del derecho sustancial dirigida contra persona alguna, sino que entrañan una pretensión fundada en normas adjetivas que autorizan el diligenciamiento de aquéllas sólo en los supuestos excepcionales mencionados. Es decir que la solicitud de medidas preliminares es una petición de tipo procesal cuya admisibilidad depende del juicio del tribunal como director del proceso y que sólo incumbe a la eventual contraria en la medida en que el rito le otorga la posibilidad de oponerse mediante la reposición en contra del decreto que haya admitido el pedido.

4– La decisión adoptada por el tribunal que pondera la oposición del futuro adversario importó admitir una suerte de sustanciación incidental con intervención de un tercero que ninguna injerencia puede tener en la fase previa a que el tribunal decrete las diligencias. Si se pondera que las diligencias preliminares no constituyen una demanda introductiva del proceso y que la citación de la contraria no significa que constituya un conflicto de intereses, se debe concluir que la oposición de esta última –antes de que el tribunal despache las medidas peticionadas– es inviable.

5– El peticionante de las diligencias preliminares es soberano en orden a delimitar aquellos actos procesales que quiera realizar con anterioridad a la demanda, tendientes a asegurar la eficacia o evitar la frustración de las etapas introductoria y probatoria. Ergo, es el único habilitado para decidir acerca de las medidas que solicita tendientes a la preparación del futuro proceso de conocimiento (medidas preparatorias) o a la conservación de las pruebas (prueba anticipada) sin que el futuro contradictor ni el propio juzgador puedan limitarlo en tal libertad.

17267 – C2a. CC Cba. 10/4/08. Auto Nº 119. Trib. de origen: Juzg. 26a. CC Cba. “Bernal Cornejo, Gabriel Esteban c/ Chali, Jorge Alberto - Otras acciones societarias - Medidas preparatorias - Recurso de apelación”

Córdoba, 10 de abril de 2008

Y CONSIDERANDO:

1. Los presentes autos, venidos para resolver el recurso de apelación deducido por el actor Gabriel E. Bernal Cornejo contra el proveído dictado con fecha 7/8/06 por el Sr. juez de Primera Instancia y 26a Nom. en lo Civil y Comercial de esta ciudad, que textualmente reza: “Córdoba, 7 de agosto de 2006. A fs. 246 y diligencia de fs. 248, téngase presente la conformidad al avocamiento del suscripto. A mérito de los fundamentos expuestos por la actora a fin de la entrega de los originales adjuntados a autos como asimismo los vertidos en la oposición formulada a dicha entrega, a fin de salvaguardar la documental en cuestión, se dispone no hacer lugar al requerimiento de entrega de las fs. 28, 72, 73, 87 a 137, 140 a 153, 155 a 164 y 165 a 179 y en consecuencia ordenar a Secretaría se compulse y certifique cada una de las fojas mencionadas con sus originales del expediente; luego de ello se coloque la fotocopia concordada en la fojas correspondientes y cada una de las originales del expediente sean reservadas en el Protocolo de documentos año 2006 de Secretaría del Tribunal. Asimismo, otórgase al presente el carácter de Reservado.”, que fuera concedido por el a quo mediante Sentencia Nº 478 del 21/9/06. En el marco de las medidas preparatorias solicitadas por el actor al amparo de lo normado en los arts. 485 inc. 5, y 486, CPC, el Sr. juez de grado resuelve la cuestión suscitada entre el solicitante de las medidas preparatorias y el futuro demandado (quien compareció espontáneamente) para negarse al requerimiento del primero de que le sea devuelta parte de la documental acompañada en sustento de su pedido. El juez de grado repele el pedido de devolución de la documental fundado en razones de prudencia, que identifica como la necesidad de proveer al resguardo de la prueba aludida “…a mérito del posible requerimiento que de ella pudiera efectuar el juez interviniente en la causa penal”, e impone costas al actor atento su calidad de vencido (art. 130, CPC). 2. El actor se agravia por lo siguiente: a) antes de proveer a las medidas solicitadas, el juez ha denegado un derecho e impuesto costas a favor de un tercero que no es aún parte en el proceso; b) habría aplicado prematuramente el principio de “adquisición procesal” cuando todavía no hay proceso abierto; c) el fundamento de la negativa a devolver la documental para ponerla a resguardo ante la eventualidad de un pedido proveniente de Sede penal, caería frente a la devolución del expediente por el fiscal; adita que viola el derecho de defensa en juicio que no se le permita elegir la documental en que el actor tiene derecho a fundar su petición; d) se condiciona el reclamo, la futura demanda y la pretensión, pues la selección del material fáctico corresponde a la parte y no al tribunal. 3. La primera consideración que cabe efectuar se encuentra vinculada con la apelabilidad de la decisión cuestionada. En el diseño legal, las medidas preliminares y prueba anticipada (arts. 485 y 486, CPC) tienen un régimen recursivo muy estricto, conforme con el cual sólo es apelable la resolución denegatoria de la diligencia. Esto es así no sólo porque lo establece la norma específica que regula el régimen impugnativo de las medidas (art. 487, CPC), sino por aplicación del régimen legal de los recursos (ausencia de gravamen irreparable). Sin embargo, ello no obsta la interposición del recurso de reposición, impugnación ésta que constituye el instrumento apto para cuestionar resoluciones que hayan sido dictadas sin sustanciación y no causen gravamen irreparable. En ese marco, la decisión adoptada por el magistrado antes de imprimir trámite a las medidas peticionadas, en principio debe considerarse resolución respecto de la cual sólo cabe el recurso de reposición. Sin embargo, la particular situación planteada en el sub lite –en que la decisión adoptada respecto de la documental lo ha sido luego de oír al enunciado como futuro demandado– nos inclina a admitir la apelabilidad habida cuenta de que la decisión es susceptible de ocasionar gravamen irreparable, máxime si se repara en que ha mediado imposición de costas. Desde esa perspectiva, adelantamos opinión en orden a que la decisión de resguardar la documental a despecho de la voluntad del oferente no puede ser mantenida. Las diligencias preliminares no contienen una acción extraída del derecho sustancial dirigida contra persona alguna, sino que entrañan una pretensión fundada en normas adjetivas que autorizan el diligenciamiento de aquéllas sólo en los supuestos excepcionales mencionados. Es decir que la solicitud de medidas preliminares es una petición de tipo procesal cuya admisibilidad depende del juicio del tribunal como director del proceso y que sólo incumbe a la eventual contraria en la medida en que el rito le otorga la posibilidad de oponerse mediante la reposición en contra del decreto que haya admitido el pedido. Desde esa perspectiva, la decisión adoptada por el tribunal que pondera la oposición del futuro adversario a la entrega de los originales adjuntados a autos por el peticionante, importó admitir una suerte de sustanciación incidental con intervención de un tercero que ninguna injerencia puede tener en la fase previa a que el tribunal decrete la diligencias. Si ponderamos que las diligencias preliminares no constituyen una demanda introductiva del proceso y que la citación de la contraria no significa que constituya un conflicto de intereses, debemos concluir que era inviable la oposición de esta última antes de que el tribunal despache las medidas peticionadas. Desde otro ángulo, carece de razonabilidad el impedimento pergeñado por la resolución para que el peticionante retire de la causa parte de la documental por él aportada, porque el interés de resguardarla frente a la eventualidad de un requerimiento proveniente de sede penal ha desaparecido cuando el mismísimo fiscal interviniente devolviera los actuados sin formular petición alguna al respecto. El peticionante de las diligencias preliminares es soberano en orden a delimitar aquellos actos procesales que quiera realizar con anterioridad a la demanda, tendientes a asegurar la eficacia o evitar la frustración de las etapas introductoria y probatoria. Ergo, es el único habilitado para decidir acerca de las medidas que solicita, tendientes a la preparación del futuro proceso de conocimiento (medidas preparatorias) o a la conservación de las pruebas (prueba anticipada), sin que el futuro contradictor ni el propio juzgador puedan limitarlo en tal libertad. Por consiguiente, corresponde revocar la resolución cuestionada incluso la imposición de costas, y en su lugar ordenar la devolución de la documental requerida al oferente, con costas en ambas instancias al Sr. Jorge Alberto Chali, atento a la infundada oposición sostenida en ambas sedes.

Por ello,

SE RESUELVE: 1. Admitir la apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada y en su lugar ordenar la devolución de la documental requerida por el oferente, con costas en ambas instancias al Dr. Jorge Alberto Chali, atento a su condición de vencido (art. 130, CPC).

Silvana María Chiapero de Bas – Mario Raúl Lescano – Marta Nélida Montoto de Spila
Ficha Técnica
Tribunal: Cámara 2a Civil y Comercial , Córdoba
Silvana María Chiapero de Bas – Mario Raúl Lescano – Marta Nélida Montoto de Spila

Autos: "Bernal Cornejo, Gabriel Esteban c/ Chali, Jorge Alberto - Otras acciones societarias - Medidas preparatorias - Recurso de apelación"




Fecha: 10/04/2008
Semanario Jurídico:
Número:1662
19/06/2008
Cuadernillo: 22
Tomo 97
Año 2008 - A

Página: 838

martes, 13 de septiembre de 2011

PERENCIÓN DE INSTANCIA – PLAZO LEGAL – INACTIVIDAD PROCESAL - VENCIMIENTO DE TÉRMINO – ULTERIOR NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA – EFECTOS

Jurisprudencia
Sala Civil y Comercial TSJ Cordoba

PERENCIÓN DE INSTANCIA – PLAZO LEGAL – INACTIVIDAD PROCESAL - VENCIMIENTO DE TÉRMINO – ULTERIOR NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA – EFECTOS.

AUTO INTERLOCUTORIO NÚMERO: 59 Córdoba, 22 de MARZO de dos mil once. VISTO:- El recurso de casación interpuesto por la parte demandada en estos autos caratulados "EMPRESA PROVINCIAL DE ENERGÍA DE CÓRDOBA C/ FACHINETTI SANTIAGO - RECURSO DE CASACIÓN (Expte. E-06-10)", con fundamento en el inciso 3° del art.383 CPCC, en contra del Auto Interlocutorio N°534 de fecha 25 de septiembre de 2009 dictado por la Cámara Civil y Comercial de Tercera Nominación de esta ciudad. Corrido el traslado de ley a la contraria, ésta lo evacua a fs. 65/66, siendo concedido el recurso por el tribunal de juicio (Auto Interlocutorio N°147 del 23 de marzo de 2010).- Dictado y firme el decreto que llama los autos a estudio, queda el recurso en condiciones de ser resuelto. Y CONSIDERANDO:- LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h) Y CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, DIJERON: I. Mediante el resolutorio referido en el exordio y en sede de apelación el Tribunal de alzada decidió admitir la apelación, y en consecuencia, rechazó el incidente de perención de instancia interpuesto por el demandado. Como consecuencia de ello, el perdidoso interpone recurso de casación por la causal prevista en el inciso 3° del art.383 CPCC trayendo en confrontación el Auto Interlocutorio N°200 de fecha 16 de agosto de 2007 dictado por esta Sala, afirmando que se resolvió una cuestión análoga de manera totalmente contraria al mismo. Transcribe de manera profusa, sendos párrafos de los fallos traídos en contradicción. II. En primer lugar, corresponde precisar la normativa aplicable al recurso de casación sub júdice. Esta Sala goza indiscutiblemente de atribuciones para efectuar la exacta conceptualización jurídica del motivo de casación alegado, así como las prerrogativas para corregir la que pudiese haber hecho la Cámara a quo al conceder el recurso, aún cuando el recurrente se hubiese limitado a alegar el vicio en su materialidad y hubiera sido confuso acerca de la precisa norma de ley que lo contempla "in abstracto" ("jura novit curia"). En este sentido, la doctrina que se denuncia contradictoria fue la “última” sentada por éste Tribunal Superior de Justicia a raíz de un recurso de casación articulado en función del inc. 3° del art. 383 del CPCC (es decir, con la específica finalidad de unificar la jurisprudencia de los tribunales en el ámbito de la Provincia estableciendo la correcta interpretación de la ley), corresponde reencuadrar el embate en la tutela del inc. 4º del mismo artículo del rito. Ello se colige de la propia finalidad o télesis de tal vía recursiva cual es la de asegurar la unidad de la jurisprudencia local en pos de la igualdad y la seguridad jurídica, y –particularmente- la de garantizar el seguimiento de la doctrina legal asumida por el máximo tribunal local por razones no sólo de autoridad institucional sino también de economía procesal. III. Establecida la normativa aplicable, y aún previo a abordar el tratamiento sustancial de la impugnación casatoria, resta a este Alto Cuerpo verificar si -a su respecto- se hallan cumplidos los otros recaudos formales que condicionan la apertura de la instancia extraordinaria.- En ejercicio de tal prerrogativa, estimamos pertinente recordar que la casación por la causal de resoluciones contradictorias se supedita al cumplimiento de ciertas exigencias instituidas como inherentes, entre ellas, que las soluciones jurídicas disímiles hayan sido brindadas en oportunidad de resolver hipótesis fácticas idénticas. Si bien es cierto que el impugnante ha transcripto los fallos que trae en contradicción y que su escrito dista de poseer una adecuada técnica recursiva, el requisito de paridad entre las cuestiones sometidas a juzgamiento, se aprecia suficientemente satisfecho. Así, es posible advertir que existe un mismo supuesto de hecho, esto es, demanda que es notificada luego de haber transcurrido el plazo de perención de instancia que establece la ley; y ambas resoluciones efectúan distintas valoraciones jurídicas y arriban a conclusiones opuestas en orden a la procedencia de la caducidad en tal situación.- En el pronunciamiento dictado por la Cámara Civil y Comercial de Tercera Nominación de esta ciudad se considera que la notificación de la demanda practicada después de haber transcurrido el plazo de caducidad y antes de acusarse la perención por el accionado, constituye un acto de impulso procesal apto para purgar la instancia, lo que despoja al demandado del derecho de oponer después la perención. En tanto, en el precedente dictado por esta Sala, se hace hincapié en la circunstancia de que el demandado no había sido notificado de la demanda entablada en su contra y se entendió que la diligencia de notificación efectuada posteriormente no resulta un acto interruptivo oponible al demandado. Por el contrario, frente a la primera noticia que tiene de la existencia del juicio entablado en su contra, aquel puede hacer valer la inactividad registrada anteriormente y conseguir la declaración judicial de perención de la instancia.- En definitiva, la misma cuestión de hecho ya ha sido resuelta por el Tribunal Superior de Justicia con motivo de un recurso impetrado al amparo de la causal prevista por el inc. 3° del art.383 CPCC, por lo que la casación es admisible desde el punto de vista formal. IV. Se examina a continuación la procedencia de la impugnación: a) Como dijimos, este Alto Cuerpo ya ha tenido oportunidad de expedirse con motivo de un recurso de casación basado en la causal prevista en el art. 383, inc. 3º, ib., es decir que se pronunció con el especial propósito de uniformar la jurisprudencia en el ámbito de los tribunales de la Provincia, habiendo entendido la mayoría de los componentes de la Sala que, en esas condiciones, el demandado inviste la facultad de provocar la extinción de la instancia con fundamento en la parálisis que medió en los obrados antes de recibir la notificación de la citación (Auto Interlocutorio Nº 200, del 16 de Agosto de 2007, in re “Fisco de la Pcia. de Córdoba c/ Loustau Bidaut R.-Ejecutivo-Recurso de Casación”).- La Cámara a quo, dirimió la controversia apartándose de esa doctrina, lo que llevó a admitir la apelación y rechazar el incidente de perención interpuesto por el demandado. Siendo ello así, a fin de fundar el presente pronunciamiento es menester reeditar las consideraciones y argumentos que la mayoría del Tribunal enunció en el precedente mencionado. b) Es indiscutible que a tenor de lo dispuesto por los arts. 339 y 345 (conf. ley 1419, art. 1125) en nuestro ordenamiento rige en materia de perención de instancia el denominado sistema francés, en el cual la caducidad no opera de pleno derecho sino merced a declaración judicial y por otro lado no es susceptible de hacerse valer de oficio, requiriéndose en cambio petición de parte. Como consecuencia resulta igualmente indiscutible que la purga de la instancia en condiciones de perimir se opera con el solo cumplimiento de un acto de impulso procesal antes de que la caducidad sea acusada por la parte contraria, sin necesidad de que medie consentimiento de ésta en la reasunción del procedimiento detenido (Ramacciotti-López Carusillo, Compendio de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1981, t. 3, pág. 235; Caballero, Luis Alberto, "La forma de declararse y de operarse la perención de instancia en el Código de Córdoba", en L.L. Córdoba, 1984-págs. 664/65; Vénica, Código Procesal Civil y Comercial comentado y anotado, Córdoba, 1999, t. 3, págs. 259/60). c) La aplicación lisa y llana de este sistema al supuesto de autos conduciría a considerar que la notificación de la demanda constituyó un acto de impulso procesal que tuvo la virtud de subsanar la instancia y de privar al demandado del derecho de acusar la perención, la que por tanto no podría declararse. Sin embargo, se trata de establecer si la circunstancia especial de que el procedimiento quedó paralizado apenas iniciado y antes de practicarse el emplazamiento al demandado, constituye o no una situación peculiar que permita apartarse de aquellos principios y adoptar en cambio una solución diferente. Para esclarecer esta cuestión de derecho es preciso comenzar efectuando la siguiente apreciación que servirá de premisa del razonamiento.- De conformidad a la idea que actualmente predomina en la doctrina, en la jurisprudencia e incluso en las leyes, corresponde entender que a los fines del instituto de la perención, la instancia comienza y es susceptible de perimir desde el momento que se entabla la demanda y sin que sea preciso que ésta haya sido notificada al demandado. La gestación de esta concepción remonta a un viejo plenario de la Cámara Civil de la Capital del 2 de junio de 1.922, en el que por mayoría se impuso el criterio de que la instancia se inicia con la sola promoción de la demanda (J.A., t. 12, pág. 937), como así también a antiguos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 108:456; 131:191; 187:273; 188:554; 190:454; 191:470). Como se acaba de indicar también la doctrina propició esta interpretación amplia del concepto de instancia, según la cual debe entenderse que la misma se abre con la mera presentación de la demanda y sin necesidad de esperar la notificación o el responde (Peyrano, "¿Caducidad de la litis, de la instancia o del proceso?", en J.A., t. 1980-II-745). Además, esta inteligencia alcanzó consagración legislativa expresa en el Código de Procedimiento Civil de la Nación, cuyo art. 310 in fine estatuyó que la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado, y hasta obtuvo recepción explícita en nuestra Provincia con la sanción del C. de P.C. actualmente en vigor, ley 8465, cuyo art. 339 in fine estableció también una solución idéntica.- Debiendo entenderse que desde el momento que se promueve una demanda existe una instancia que es susceptible de perimir por más que ella no haya sido notificada al demandado, de aquí fácilmente se deduce que desde ese instante comienza a pesar sobre el accionante la carga procesal de impulsar el trámite del juicio, con el consiguiente riesgo de que la instancia perima si se mantiene inactivo durante el plazo que establece la ley. En otras palabras, si desde que la demanda se entabla se constituye una instancia judicial que está sometida a las normas de la perención de instancia, quiere decir que a partir de ese momento el actor debe cumplir un acto de impulso procesal dentro del término previsto por la ley so pena de que el procedimiento que acaba de iniciarse perima.- d) Ahora bien, como se anticipó, en nuestro procedimiento la perención de la instancia no puede declararse de oficio y debe ser solicitada por la parte interesada en prevalerse de ella, por lo que las apreciaciones que se acaban de efectuar conducen a admitir que la parte demandada está habilitada para acusar la perención apenas es notificada de la demanda entablada en su contra, pues esa es la única vía que nuestra ley consiente para hacer efectiva la consecuencia jurídica que se deriva de la inactividad procesal prolongada. Negar en estas condiciones ese derecho al demandado significaría convertir la directiva según la cual la instancia principia con la demanda, en una norma inútil y desprovista de eficacia práctica, puesto que mientras por un lado se declama que desde ese momento hay una instancia susceptible de caducar y que el accionante está gravado por la carga de impulsar el procedimiento, sin embargo por otro lado se impediría que la perención efectivamente se produzca al negársele al demandado el derecho de hacer valer la inactividad que se registró en el proceso. Por el contrario, de las premisas previamente establecidas deriva como lógica consecuencia que el accionado puede acusar la caducidad después de notificado del emplazamiento, de modo que esa notificación no puede considerarse como un acto que subsana la instancia en condiciones de perimir, antes bien constituye la oportunidad que se le brinda al demandado para ejercitar su derecho de prevalerse de la caducidad de la instancia. Es cierto que puede suceder que en algunos casos el accionado tome conocimiento por un medio extrajudicial de la existencia de la demanda entablada en su contra, o sea sin haber sido objeto de un emplazamiento judicial, y que comparezca entonces espontáneamente en la causa y acuse la perención de la instancia. Pero no parece que esta sola posibilidad autorice a restringir el sentido del principio recogido en el art. 339 in fine y a excluir su operatividad cuando el demandado ha tomado conocimiento de la demanda merced a un acto de notificación instado por la parte actora. Aunque posible, aquél no deja de ser un supuesto anormal y extraordinario que, no sólo se aparta de lo que sucede por lo general y corrientemente en la práctica de los tribunales, sino también de las propias características que en nuestro sistema ostenta el proceso civil, en el cual el destinatario de la acción resulta involucrado en el proceso por la sola voluntad del actor y con prescindencia de su voluntad ("vocatio in jus"). En función de este presupuesto debe interpretarse el sentido y el alcance de la directiva en cuestión. e) Tampoco puede enervarse esta interpretación argumentando que la sola promoción de una demanda que no ha sido todavía notificada no causa a quien es sujeto pasivo de ella ningún detrimento en su situación jurídica, de modo que no se justificaría dispensarle la protección que supone la perención del procedimiento entablado en su contra. La objeción se desvanece a poco que se recuerde que el instituto de la perención de instancia se funda en un interés de carácter público por encima del interés privado del litigante, por más que la aplicación del mismo esté condicionado por la voluntad de la parte. Conviene recordar en este sentido la clásica enseñanza de Chiovenda, según la cual la razón de la caducidad está en que "...el Estado, después de un periodo de inactividad procesal prolongado, entiende que debe liberar a sus propios órganos de la necesidad de pronunciarse sobre las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relación procesal" (Instituciones de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1954, t. 3, pág. 334). Y es evidente que esta perturbación del interés del Estado no sólo se produce en el supuesto de una relación procesal ya constituida y en pleno desarrollo, sino también cuando la demanda recién es entablada y aunque no haya sido notificada todavía al demandado. f) Por otro lado, conviene advertir que la norma imperante en nuestro ordenamiento en materia de purga de la perención, en cuya virtud el acto de impulso cumplido después de vencido el plazo legal reanima sin más la instancia, se funda en la circunstancia de que entre nosotros la declaración de caducidad se supedita a la voluntad de la parte interesada (art. 339). Es por ello que el solo acto de impulso practicado una vez transcurrido el término de la ley basta para purgar la instancia en trance de caducar, pues el hecho de que el litigante no haya manifestado su voluntad de acusar la perención significa inversamente que en forma tácita consiente la prosecución del trámite del juicio, y faltando la petición de la parte interesada la perención de la instancia no puede declararse. Pero siendo éste el motivo por el cual la purga de la instancia opera de este modo en nuestro ordenamiento, es evidente que ya no puede operar de la misma manera cuando la parte interesada en pedir la perención está impedida de expresar su voluntad en tal sentido, lo que sucede típicamente cuando ignora la existencia de la demanda entablada en su contra por no habérsele dirigido el emplazamiento pertinente. Es claro que en situación así la ignorancia inculpable en que se encuentra acerca de la demanda promovida le impide accionar para que se declare la perención de la instancia, y por eso su inactividad no puede interpretarse como un consentimiento a la reanudación del procedimiento detenido y derivar de allí que la instancia ha quedado subsanada. Recién con la notificación del emplazamiento el accionado toma conocimiento de la existencia de la demanda y de la parálisis en que estuvo inmerso el procedimiento, y por consiguiente esa es la primera oportunidad que se le presenta para expresar su voluntad en orden a la caducidad de la instancia abierta en su contra. De allí que en la situación especial que nos ocupa no se justifica aplicar el régimen de purga de la instancia establecido por nuestra ley y en cambio resulte aplicable una pauta jurídica similar a la establecida en el C. de P.C. de la Nación, esto es que el demandado puede oponer la perención de la instancia por vía de excepción frente al acto de impulso procesal cumplido después de vencido el plazo establecido por la ley.- V. Por último, estimamos oportuno subrayar que mediante resolución dictada con fecha 08/06/10, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado inadmisible el recurso extraordinario federal articulado por la Provincia en los autos referidos (“Fisco de la Provincia de Córdoba c/ Loustau Bidaut, R. s/ ejecutivo - recurso de casación”), dirigido a revertir la decisión adoptada en el Auto 200/07 emanado de este Alto Cuerpo.- Si bien conforme a los términos de la denegatoria, el Máximo Tribunal Nacional no ingresó al análisis sustancial del asunto discutido ya que se limitó a desestimarlo liminarmente en los términos del art. 280 del C.P.C.N., no puede negarse que de ello deriva, cuanto menos, que según la sana discreción de la Corte, el recurso no procedía por falta de agravio federal suficiente, o por resultar, las cuestiones planteadas, insustanciales o carentes de trascendencia. (arg. art. 280 C.P.C.N.); lo que a nuestro juicio constituye un argumento más que confluye a respaldar la posición que consideramos acertada. VI. En mérito de las consideraciones que anteceden y puesto que el pronunciamiento bajo recurso no se funda en la doctrina legal que había fijado la mayoría de la Sala, corresponde hacer lugar al recurso de casación, dejando sin efecto el Auto Interlocutorio N°534 de fecha 25.09.2009, lo que así se decide.- VII. Las costas de la sede extraordinaria se establecen por el orden causado.- Si bien acerca del punto de derecho discutido en el incidente este Alto Cuerpo ya había tenido oportunidad de expedirse y había establecido un criterio jurisprudencial mediante la vía casatoria del art. 383, inc. 3º, no se puede desconocer que se trata de una cuestión sumamente controvertida en la doctrina y en la jurisprudencia. Al extremo de que la doctrina legal se fijó por mayoría, habiendo existido una disidencia que propone al respecto un temperamento diferente, al igual que el Tribunal a quo. Siendo ello así, no corresponde regular honorarios en esta oportunidad a los letrados actuantes (art. 26, ley 9459). VIII. Con el objetivo de evitar la tramitación de una nueva etapa procesal, corresponde a este Tribunal resolver sin reenvío la materia litigiosa que ha sido materia de revocación (Art. 390 C. de P. C.).- En ese sentido, cabe señalar que la doctrina ensayada (punto IV), adquiere idéntica eficacia en esta parte de la resolución, lo que me exime de efectuar mayores consideraciones al respecto, proponiendo -en consecuencia- que se rechace el recurso de apelación de la parte actora. Las costas deben imponerse por el orden causado, por las mismas consideraciones vertidas en el punto VII al que remitimos brevitatis causae. EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO: I. Comparto el juicio de admisibilidad formal que respecto del recurso de casación vierten mis colegas, así como la conclusión a que arriban en el sentido que este Alto Cuerpo puede examinar la exactitud de la premisa de derecho del auto interlocutorio impugnado. II. Pero discrepo en orden a la decisión que propician en relación a la procedencia del recurso, el que en mi opinión debe resolverse desfavorablemente.- Mi criterio sobre el particular fue expresado en disidencia en el antecedente jurisprudencial referido por los magistrados que se expidieron precedentemente, por cuyo motivo corresponde reproducir aquí las consideraciones y razonamientos que enuncié en ese pronunciamiento (Auto Interlocutorio Nº 200, del 16 de Agosto de 2007, in re “Fisco de la Pcia. de Córdoba c/ Loustau Bidaut R.-Ejecutivo-Recurso de Casación”).- La cuestión de derecho procesal propuesta debe dirimirse en función del sistema de perención de instancia que rige en nuestro código de procedimientos, cuyas claras e inequívocas características imponen una solución contraria a la adoptada en el auto interlocutorio impugnado. Según las precisas normas de los arts. 339 y 345 del C. de P.C. (conf. ley 1419, art. 1125) la caducidad de instancia no puede ser declarada de oficio por los jueces, y la parte interesada sólo puede alegarla por vía de acción, no pudiendo ser opuesta en forma de excepción frente a los actos de impulso realizados después de transcurrido el plazo de la ley. Nuestro legislador adoptó así el denominado sistema francés que es diverso del vigente a nivel nacional, en el cual la perención opera de pleno derecho, es susceptible de declararse de oficio por los jueces y puede articularse por vía de excepción. Con arreglo entonces a las notas tipificantes que indudablemente ostenta nuestra caducidad de instancia, es claro que la notificación de la demanda verificada después de transcurrido el término de perención previsto por la ley pero antes de ser acusada por la parte contraria representa un acto de impulso procesal apto para rehabilitar "per se" la instancia. El solo cumplimiento del acto impulsor antes de denunciarse la caducidad priva al demandado de la posibilidad de hacerla valer con posterioridad, con abstracción de la circunstancia de que no haya consentido la reanudación del procedimiento. Conviene subrayar que el sistema de perención de instancia que rige en nuestro ordenamiento ha sido consagrado por disposiciones categóricas de alcance general, y sin haberse previsto ninguna situación de excepción que quedara regida por principios propios de un sistema diverso, como por ejemplo el vigente en el ámbito de la Nación. De allí que el mismo es aplicable en todas las etapas por las cuales atraviesa el juicio y cualesquieran sean las vicisitudes que en él se generen, y por consiguiente también cuando el proceso ha quedado paralizado después de promovida la demanda y antes de practicarse la citación del demandado. La norma añadida en el código actualmente en vigor, según la cual la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que la dispone (art. 339 in fine, CPC.), no enerva las consideraciones precedentes. La disposición precisa y delimita el concepto de instancia a los fines del instituto de la perención, dejando establecido que ella existe y es susceptible de caducar desde el momento en que se entabla la demanda y sin que sea necesario la notificación del demandado, ni por añadidura la traba de la litis. Disípase así una cuestión que generó alguna incertidumbre en la doctrina y la jurisprudencia (Parry, Perención de la Instancia, 3° ed., Buenos Aires, págs. 220/21; Loutayf Ranea y Ovejero López, Caducidad de la Instancia, Buenos Aires, 1991, págs. 30/3), adoptándose la solución prevaleciente en consonancia con lo establecido en el C. de P.C. de la Nación. Pero del precepto no cabe inferir una derogación parcial del preindicado sistema de declaración de la perención de instancia que rige en nuestro derecho, deduciendo de él que en el supuesto de parálisis inicial del juicio y ulterior notificación de la demanda, el accionado podrá oponer la caducidad por vía de excepción a la manera del sistema instituido en la esfera de la Nación. La ausencia de una norma que en términos expresos prescriba una excepción al método de articulación de la perención establecido en el código procesal que nos rige, impide prescindir de la aplicación lisa y llana del principio vigente en la hipótesis que nos ocupa del proceso que apenas iniciado queda en estado de parálisis y después de transcurrido el término legal se emplaza al demandado. En todo caso la directiva en cuestión permitiría al demandado que toma conocimiento extrajudicial de la acción promovida en su contra y comparece espontáneamente en el juicio, pedir y obtener la declaración de caducidad de la instancia que acaba de iniciarse, sin que en tal situación se le pueda replicar que ello no es posible porque la relación procesal no estaba aún constituida o que no había todavía una instancia susceptible de perimir. Se reitera que la disposición debe interpretarse sólo en el sentido que ha venido a resolver esa problemática concerniente al momento a partir del cual se configura una instancia judicial pasible de caducidad, pero no que comporte una alteración de las normas que señalan la vía mediante la cual puede conseguirse la declaración de perención de la instancia en nuestro ordenamiento, la que en todas las situaciones que puedan presentarse será siempre la acción del interesado, con exclusión de la excepción frente al intento de reanudación del procedimiento detenido. Hay otra razón para adoptar la solución que se propugna, y es que mediante ella se realiza el principio de conservación procesal cuya finalidad es procurar el mantenimiento y la subsistencia de los procesos judiciales en salvaguarda del derecho de defensa en juicio. En otras palabras, se propende a evitar el truncamiento anormal y anticipado de los pleitos por virtud de institutos de carácter formal, y se tiende más bien a favorecer la sustanciación y definición de los litigios con la consiguiente actuación de los derechos sustantivos que confieren las leyes de fondo. Propósito cuyo valor cobra relieve apenas se advierte que la perención de la instancia, y su secuela de anular el efecto interruptivo de la prescripción causado por la demanda (Código Civil, art. 3987), en muchos casos puede conllevar como consecuencia la prescripción de la acción y la absoluta imposibilidad de conseguir en el futuro la tutela jurisdiccional del derecho material que se inviste.- Las normas del Código Civil atinentes a la prescripción liberatoria, no comprometen la interpretación que merecen las disposiciones de nuestra ley procesal concernientes a la perención de la instancia.- Resultan aquí de estricta aplicación las apreciaciones de derecho que efectuara esta Sala en el precedente "Giorgetti Stella M. c/ Eder Carlos Fasina y otros - Ordinario - Recurso de Casación", en el cual y con motivo de un recurso de casación deducido en los términos del inc. 3° del art. 383, CPC., se unificó la jurisprudencia en el ámbito de la Provincia de Córdoba, estableciéndose que la interrupción de la prescripción causada por la demanda subsiste incólume mientras no se verifique alguno de los supuestos especialmente previstos en el art. 3987, C.C., entre los que se cuenta la perención de la instancia, por más que el procedimiento quede paralizado durante el tiempo prevenido por la ley para que opere la prescripción de la acción (Sentencia N° 198, del 10 de noviembre de 1.998). Más aún, en el espíritu de este precedente está ínsita la solución que corresponde adoptar frente al problema de naturaleza procesal que nos convoca, en cuanto se acuerda prevalencia al valor justicia que reclama el pronunciamiento de una sentencia que ampare y haga efectivo el derecho sustancial en litigio, por encima de los valores de seguridad y certidumbre en que coincidentemente se fundan los institutos de la prescripción y de la perención de instancia (Parry, ob. cit., pág. 687). Siendo ello así, conviene transcribir los pasajes de ese pronunciamiento en los cuales se desestiman las objeciones que era dable argüir por las consecuencias que podían derivar de la interpretación propiciada, esto es que podía eventualmente llevar a convalidar una prolongación de los plazos de prescripción instituidos por la ley a espaldas del demandado. Señaló el vocal de primer voto, a quien adhirieron los demás, que "no debe olvidarse... que en caso de duda corresponde estar a la subsistencia de la acción pretendidamente prescripta (art. 874 CC. aplicable por analogía) y que aún cuando el instituto de la prescripción consulta un interés social, 'no se trata de una cuestión de orden público en el sentido estricto de la palabra, porque de ser así el magistrado debería suplir el silencio de la parte apta para alegarla (como ocurre con la caducidad) y ello no sucede así' (Jorge H. Alterini, en Enc. Jur. Omeba, voz 'Prescripción', T. XXII, pág. 893) de modo que no se justifica un tan ostensible apartamiento del texto legal, como el que resultaría de privar de efectos interruptivos al proceso iniciado con la demanda y no concluído". A renglón seguido añadió que "no creo sea acertado, en principio, sostener la conclusión opuesta en base a la teoría del abuso del derecho, desde que el proceder del acreedor, aún cuando lo reputemos negligente, no tiene asignada por la ley procesal la sanción de caducidad de la instancia, condición ésta a la cual el art. 3987 del Cód. Civil sujeta la pérdida de los efectos interruptivos de la demanda entablada. Tampoco creo que puedan considerarse desbordados 'los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres' (art. 1071 CC) con una conducta cuyo único efecto lesivo para el deudor es traerlo a juicio cuando pudo considerarse liberado por el transcurso del tiempo. La justicia se satisface mejor con el pronunciamiento que declara la existencia o no de la deuda, que con la renuncia a hacerlo en nombre de una seguridad jurídica que, en el caso, no se presenta tan severamente lesionada". III. En definitiva, según mi opinión personal y sin perjuicio de lo que debe resolverse en función de la mayoría formada en el colegio, considero que el pronunciamiento bajo recurso se funda en una interpretación correcta de la ley, de donde se sigue la improcedencia de la casación. Por ello, y por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia,- RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación por el motivo previsto en el inc.4° del art.383, y anular el Auto Interlocutorio N°534 de fecha 25.09.2009, dictado por la Cámara Civil y Comercial de Tercera Nominación. II. Imponer las costas de este recurso extraordinario se imponen por el orden causado. No se regulan honorarios profesionales a favor de los letrados intervinientes (arg. art. 26 ley 9459 a contrario sensu). III. Resolver sin reenvío, en consecuencia, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Imponer las costas por el orden causado. No se regulan honorarios profesionales a favor de los letrados intervinientes (arg. art. 26 ley 9459 a contrario sensu). Protocolícese e incorpórese copia.- Firmantes: Andruet (h), Sesin, García Allocco

viernes, 9 de septiembre de 2011

RECHAZAN BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA (LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR)

EXPEDIENTE: 1822624/36 - GENNARO, Pablo Esteban - MEDIDAS PREPARATORIAS
AUTO NÚMERO: 239

Córdoba, 29 de julio de dos mil once.-------------------

Y VISTOS: Estos autos caratulados: “GENNARO PABLO ESTEBAN – MEDIDAS PREPARATORIAS – EXPTE Nº 1822624/36, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Décimo Novena Nominación en lo Civil y Comercial, en contra del Auto nº 350 de fecha 31.05.10, dictado por el Sr. Juez Dr. Marcelo Villarragut, que resolvía. “1) Conceder al Dr. Pablo Esteban Gennaro el beneficio de Justicia gratuita establecido en el art. 53 in fine de la Ley 24240, con los alcances fijados en el considerando respectivo, y en su mérito exímase al mismo del pago de la tasa de justicia y aportes a la Caja de Abogados.- 2). Sin costas.- Protocolícese,…”.-----------------------------------------------------------------------------

Y CONSIDERANDO: 1. Contra el interlocutorio precitado (fs. 26/29), los Asesores Legales del Área de Administración (ex Dirección General de Administración) del Poder Judicial, interpusieron recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar los autos en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley.--------------------------------------------------------

2. Los representantes del Área de Administración sostienen que el Sr. Juez a quo ha incurrido en un error al considerar aplicable a la tasa de justicia devengada por la promoción de este proceso, la norma del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor. Entienden que no se puede admitir que el legislador nacional establezca exenciones sobre tributos que son de exclusiva competencia provincial. Resaltan que en el caso, se trata de una tasa retributiva de servicios local, creada como retribución por la contraprestación del servicio de justicia, por lo que no se puede colegir que el legislador nacional pueda inmiscuirse en la determinación de las exenciones de la misma.--------------------------------------------------------------------------------

Especifican que, en torno a los tributos locales, el legislador provincial ha previsto las exenciones en forma expresa y taxativa, en general, de todos los tributos (art. 264 CT) y, en particular, de la tasa de justicia (art. 270 CTP) y que de ningún modo puede observarse de las mismas que se haya previsto la exoneración fiscal de las contiendas consumeriles.---------------

Indican que, según las disposiciones constitucionales que refieren, la determinación de la alícuota de la tasa de justicia, su oportunidad de pago, exenciones etc., vinculada esencial e inexorablemente al servicio jurisdiccional provincial, constituye el ejercicio de facultades locales no delegadas por las provincias a la Nación. Aclaran que la facultad delegada de citar los códigos de fondo, y particularmente la normativa de defensa del consumidor, no hacen deducir su voluntad de aceptar limitaciones a su potestad de organizar el servicio de administración de justicia o restricciones a su poder de imposición.--------------------------------

Reiteran que la normativa deviene inaplicable a la cuestión relativa a la tasa de justicia devengada en este proceso, por lo que corresponde exigir el cumplimiento de la gabela.-----

Citan jurisprudencia que estiman pertinente para avalar su postura e insisten ñeque el art. 43 de la LDC no tiene valor en los distritos provinciales en tanto y en cuanto no exista un correlato provincial que avale su aplicación.------------------------------------------------------------

Destacan que el acceso a la justicia no puede limitarse por la falta de pago de los gastos causídicos iniciales, ya que ello implicaría frustrar el derecho del justiciable garantizado en los arts. 18 y 75, inc. 22 CN, pero que nuestro legislador local ha establecido dos sistemas que coexisten a los fines de permitir ese acceso a la justicia: la Asistencia Jurídica Gratuita y el Beneficio de Litigar sin Gastos.---------------------------------------------------------------------------

Hacen reserva del caso federal.----------------------------------------------------------------------------

3. Corrido el traslado de ley, la parte actora lo evacua, a fs. 58/60, solicitando el rechazo del recurso, con costas. A su vez, el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles se expide en idéntico sentido a fs. 62/73, por lo que solicita la confirmación del interlocutorio apelado. Dictado y firme el decreto de autos queda la causa en estado de resolver.- -----------------------------------------------

4. Analizados los agravios a la luz de las constancias de autos, llego a la conclusión que los mismos deben ser admitidos, por las razones que pasamos a exponer.------------------------------

El tema a decidir se centra en la aplicabilidad al caso de autos y alcance del art. 53 de la ley 24.240, según la reforma introducida a través de la ley 25.361. La citada norma prescribe que las actuaciones judiciales iniciadas de conformidad con la Ley de Defensa del Consumidor, en razón de un derecho o interés individual, gozarán del beneficio de justicia gratuita y que la parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, caso en el que cesará el beneficio. Al amparo de tal previsión, el peticionante de las medidas preparatorias solicita se le reconozca el beneficio de justicia gratuita.-------------------

Repasemos las posturas expuestas en esta causa y los argumentos sostenidos por los intervinientes:.-----------------------------------------------------------------------------------------------

Corrida una vista a la Dirección General de Administración del Poder Judicial, su representante se opone al pedido de gratuidad por considerar inaplicable la normativa a la cuestión de la tasa de justicia devengada en el proceso, al conformar una injerencia ilegítima en la órbita de las autonomías provinciales. Mientras tanto, la Sra. Fiscal de Primera Instancia interviniente entendió que no corresponde oblar la tasa de justicia. ---------------------------------

El Sr. Juez a quo determina que la tasa de justicia y aporte a la Caja de Abogados y Procuradores de Córdoba no pueden ser exigidos en función de la manda legal de la LDC. Argumenta que la gratuidad reconocida por la normativa nacional debe ser diferenciada de la figura del beneficio de litigar sin gastos previsto por el Código de Rito Provincial; las características distintivas anidan, según su visión, en el alcance de la merced y la carga de la prueba del estado de pobreza. Añade que aún cuando la LDC es una norma de derecho común, es lícita la inclusión de preceptos de naturaleza procesal. Se hace eco también de la doctrina (Perriaux) que propicia una interpretación de la figura analógicamente con las soluciones dictadas por la aplicación del principio protectorio en el derecho laboral. Aclara que el art. 53 LDC no se inmiscuye en materia tributaria, sino que cumple una función tuitiva del consumidor. --------------------------------------------------------------------------------------------------

Según se desprende de los agravios expresados por los representantes del Área de Administración del Poder Judicial y reseñados supra, el nudo de su queja se conforma por la consideración de la incompetencia del Congreso Nacional para establecer exenciones de tributos provinciales y la existencia en la Provincia de Córdoba de dos institutos cuya finalidad apunta a la preservación del acceso a la jurisdicción (Beneficio de Litigar sin Gastos y Asistencia Jurídica Gratuita).----------------------------------------------------------------------------

El Sr. Fiscal de Cámaras Civiles, defiende la aplicabilidad del art. 53 de la LDC desde una óptica que parte de la protección asegurada por el art. 42 de la Constitución Nacional. Resalta las implicancias del cambio de paradigma operado por el reconocimiento legislativo del principio protectorio del consumidor, como directriz que atraviesa todo el ordenamiento y tiende a corregir los desequilibrios del mercado. Aduce que la interpretación de estos aspectos no puede desentenderse de la pauta otorgada por el art. 3 LDC en conjunción con la característica de orden público dispuesta por el art. 65 LDC. Distingue el beneficio de gratuidad previsto por la LDC del Beneficio de litigar sin gastos como figura procesal y aclara que la dispensa concedida por la LDC debe alcanzar a las erogaciones de tasa de justicia y aportes provisionales, pero no a las costas derivadas del proceso, asegurando así el acceso a la jurisdicción del consumidor, sin afectar las arcas provinciales.--------------------------------------

Pues bien, de lo expuesto se desprende que el debate central, en torno al cual se aportan argumentos y motivaciones, nace en pos de alcanzar respuesta al siguiente interrogante: ¿resulta aplicable en Córdoba una norma mediante la que el Congreso de la Nación establece el beneficio de “justicia gratuita”?.- De éste se desprende a su vez: ¿puede o debe ser encauzada la garantía en nuestra provincia a través del instituto procesal del Beneficio de Litigar sin Gastos?.--------------------------------------------------------------------------

En primer lugar, cabe delimitar el alcance de la dispensa. Aquí parece consolidarse la tesis restrictiva, receptada por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial in re: “Adecua c/ Banco BNP Paribas SA” del 4/12/2008, según la cual la figura solo se refiere a la garantía de que el acceso a la justicia no se vea conculcado por la necesidad de previo pago de tributos y aportes; no así a las costas producto del resultado del proceso. En su trabajo “Principio de gratuidad de la Ley de Defensa del Consumidor en la Provincia de Córdoba”, (La Instancia Judicial 2010-1, Análisis doctrinario y jurisprudencial A 19- publicado en revista y web), Claudia Elizabeth Zalazar y Gisela María Cafure dan cuenta de las vertientes doctrinarias enroladas en la visión restringida (Enrique J. Perriaux, Roberto A. Vázquez Fereyra y Damián Avalle) y extensiva (Edgardo López Herrera y Rodolfo M. González Zavala). Aún cuando no ha sido materia de discusión en estas actuaciones, resulta insoslayable la circunstancia de tratarse la presente de una apelación formulada por el organismo destinado a fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias en la esfera del Poder Judicial y estar, por lo tanto, limitada su legitimación recursiva a la cuestión atinente a la tasa de justicia. Más allá de la aclaración precedente, cuadra adelantar que el análisis que proponemos resulta extensible a las deudas derivadas de la necesidad de cumplimentar los aportes provisionales al iniciar un juicio.---------------------------------------------------------------------------------------------

Delimitado lo anterior, entendemos que la facultad de establecer exenciones a la obligación tributaria por la iniciación de un juicio ante el Poder Judicial de Córdoba forma parte del poder no delegado a la Nación (arts. 5, 75, inc. 12 y 121 CN).- Resulta vital recordar, una vez más, que conforme a nuestra Constitución, las provincias conservan todo el poder no delegado y el que se hayan expresamente reservados por pactos especiales al tiempo de su incorporación.- Entre estos poderes figura el de la administración de justicia y el dictado de los órganos jurisdiccionales.- Refiriéndose al art. 104 de la vieja Constitución Nacional (similar al art. 121 de la Constitución Nacional vigente), Alberdi sostenía que "La soberanía provincial, acordada por base, quedará subsistente y respetada en todo aquello que no pertenezca a los objetos sometidos a la acción exclusiva del gobierno general, que serán, por regla fundamental del derecho público: Todos aquellos que expresamente no atribuya la Constitución al poder del gobierno federativo o central" (Bases, p. 132); agregando que "conocidas las facultades que por su esencia pertenecen al gobierno general del país, sabiendo ya cuales son los poderes que necesariamente deben las provinciales delegar en manos del gobierno formado por la UNION de todas ellas, queda establecida la regla segura y sencilla de conocer cuales son los poderes y facultades reservadas al gobierno de cada una de las Provincias Unidas" ( Elementos del Derecho Público Provincial, cap. I, s VI).- Si bien la CSJN ha admitido que el Congreso Nacional puede dictar en las disposiciones de fondo normas de carácter procesal, ello ha sido sólo cuando se ha considerado necesario garantizar el ejercicio de los derechos consagrados en los códigos de fondo (Fallos, T. 137-307; 138-157), situación que no vemos configurada en estos casos por las razones que más adelante se profundizan. -------------------------------------------------------------------------------------------------

Además, ni siquiera la posibilidad del reconocimiento de ciertas facultades que permitirían al Congreso Nacional el dictado de normas de forma conmueve nuestra postura, desde que lo que está en juego es la propia percepción impositiva (Zalazar/Cafure) de la provincia. Así lo ha resuelto ya la Cámara Sexta de Apelaciones de esta Ciudad (in re: “Mariano Elba Julia Elena y otro c/ Falabella SA – Abreviado – otros – Recurso de apelación – Expte. 1927766/36, auto número: xx del XX/05/2011): “De tal guisa, el legislador provincial no está constreñido a atender y observar las directivas o pautas fijadas por el legislador nacional en orden a la determinación del alcance y modo de cobro de la tasa de justicia, la que es recaudada en pos de lograr una adecuada administración y funcionamiento del Poder Judicial local”.----------------------------------------------------------------------------------

Tampoco el aseguramiento del acceso a la jurisdicción, como indubitada garantía contenida en nuestra Carta Magna y Tratados Internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 CN; arts.8, inc. 1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), resulta fundamento para reconocer la aplicabilidad directa del art. 53 LDC. Al permitir la LDC que la parte demandada acredite la solvencia del consumidor con el fin de hacer cesar el beneficio, surge evidente que el instituto no dispone una eximición absoluta e indiscriminada, pues solo establece una suerte de presunción de necesidad a favor del consumidor. Pero no lo libera de un eventual procedimiento donde su solvencia pueda ser puesta bajo debate, lo cual se conecta con la esencia del instituto del Beneficio para litigar sin gastos local. -----------------

Acerca del alcance de la garantía de acceso a la justicia desde el plano del derecho internacional, es interesante traer a colación la aclaración formulada por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso “Cantos vs. Argentina”, en su sentencia del 28/11/2002: “Esta Corte considera que si bien el derecho al acceso a la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, lo cierto es que éstas deben guardar correspondencia entre el medio empleado y el fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la negación misma de dicho derecho”. Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha tomado como pauta de interpretación y aplicación el alcance otorgado a la garantía del art. 8.1 y 25 del citado instrumento por la Corte Interamericana y su recepción por la Corte Suprema de Justicia. Si bien analizando la correspondencia entre “medio” y “fin” en torno al principio solve et repete, el Máximo Tribunal de la Provincia ha reconocido la necesidad de alegar circunstancias fácticas objetivas e independientes que revelen concretas dificultades económicas para cumplimentar el requisito previo requerido para accionar, a fin de reputar vulnerada la garantía constitucional y supralegal. En los autos “Telecom Personal S.A. v. Municipalidad de Córdoba” (en pleno) del 13/03/2008 ha establecido: “Así, en el pronunciamiento recaído en la causa "Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A." de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (Fallos 312:2490, E.D., T. 137, p. 314 con nota de Bidart Campos, Germán J., "El Pacto de San José de Costa Rica y el acceso fácil a la justicia"), en el cual frente al planteo de que la exigencia de depositar los "aportes previsionales" en forma previa a la interposición del recurso violaba la garantía establecida en el artículo 8º inciso 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos, se sostuvo que el apelante ni siquiera había alegado que le fuera imposible, debido al excesivo monto del depósito, interponer el recurso de apelación previsto en la legislación cuestionada, de tal forma de impedir real y efectivamente el ejercicio de su derecho a acceder a la tutela jurisdiccional, agregando, asimismo, que tal decisión se ajustaba a la jurisprudencia por ella sentada en casos similares al interpretar el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos 215:225 y 501; 219:668; 247:181; 261:101; 285:302, entre otros) […]…la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con sus pronunciamientos tanto anteriores como posteriores a la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como así también a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, que asignó a ese tratado la máxima primacía normativa al reconocerle jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), ratifica la constitucionalidad de esta regla especial de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos de naturaleza tributaria, admitiendo supuestos de atenuación excepcionalísimos, que se derivan de la casuística de los diversos decisorios, condicionada a la "alegación" y "prueba" fehaciente por el interesado de la dificultad o imposibilidad de pago frente a una incapacidad económica o un estado patrimonial concreto.".---------------------------------------------------------

Consecuentemente, de las consideraciones expuestas puede colegirse que las limitaciones impuestas por las legislaciones locales al acceso a la jurisdicción (en el caso, el procedimiento para acreditar la insolvencia), solo devienen atentatorios contra las garantías plasmadas constitucional y convencionalmente, ante su alegada y probada irrazonabilidad, circunstancia que no se verifica en los presentes, desde que el peticionante cuenta con la vía del Beneficio de litigar sin gastos para eximirse del pago de tasas y aportes.-----------------------

En definitiva, no se trata de discutir si se asegura la posibilidad del consumidor de acudir a la jurisdicción en reclamo de sus derechos; eso no se encuentra en tela de juicio. Lo que se debate es la prerrogativa del orden nacional de establecer una modalidad única vigente en todo el territorio nacional o la necesidad de compatibilizar una norma programática contenida en la LDC (art. 53), con las particularidades normativas que cada provincia determine en función de la autonomía legislativa derivada de sus poderes no delegados. En definitiva, considerando que nuestro orden jurídico local ha diseñado y normativizado las vías que estima pertinentes para asegurar el goce de los derechos constitucionales, la manda contenida en el art. 42 de la CN se operativiza, en la Provincia de Córdoba, por los canales que su Poder Legislativo determina. En nuestro caso, el Beneficio de Litigar sin gastos (arts.101-109 CPCC) y Asistencia Jurídica Gratuita (ley 7982). Podemos acotar a lo dicho que tal como está legislado el BLSG en nuestra Ley de Rito, no sólo que no suspende el juicio principal sino que se trata de un incidente que se tramita con independencia de aquél.-----------

Por lo dicho, corresponde revocar la resolución recurrida y ordenar el cumplimiento del pago de tasa de justicia y aportes provisionales a fin de otorgar trámite a las medidas preparatorias. Atento la naturaleza de la cuestión debatida y la discrepancia jurisprudencial existente, las costas se imponen según el orden causado.---------------------------------------------

Por ello, y según dispone el art. 382 CPCC, SE RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso interpuesto por el Área Administración del Poder Judicial.- 2) Revocar la resolución recurrida en cuanto concede el beneficio de justicia gratuita y, en consecuencia, ordenar se cumplimente el pago de tasa de justicia y aportes a la Caja de Abogados y Procuradores de Córdoba. 3) Costas por el orden causado.- Protocolícese, hágase saber y bajen.-







Aranda, Rafael
Vocal de Cámara Griffi, Abraham Ricardo
Vocal de Cámara