La ley de delitos Informáticos

CODIGO PENAL

Ley 26.388

Modificación.

Sancionada: Junio 4 de 2008

Promulgada de Hecho: Junio 24 de 2008

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º — Incorpóranse como últimos párrafos del artículo 77 del Código Penal, los siguientes:

El término "documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.

Los términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.

Los términos "instrumento privado" y "certificado" comprenden el documento digital firmado digitalmente.

ARTICULO 2º — Sustitúyese el artículo 128 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 128: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.

Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.

Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.

ARTICULO 3º — Sustitúyese el epígrafe del Capítulo III, del Título V, del Libro II del Código Penal, por el siguiente:

"Violación de Secretos y de la Privacidad"

ARTICULO 4º — Sustitúyese el artículo 153 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 153: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.

En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.

La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.

Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.

ARTICULO 5º — Incorpórase como artículo 153 bis del Código Penal, el siguiente:

Artículo 153 bis: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido.

La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros.

ARTICULO 6º — Sustitúyese el artículo 155 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 155: Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.

Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público.

ARTICULO 7º — Sustitúyese el artículo 157 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 157: Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.

ARTICULO 8º — Sustitúyese el artículo 157 bis del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 157 bis: Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que:

1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;

2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.

3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.

Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años.

ARTICULO 9º — Incorpórase como inciso 16 del artículo 173 del Código Penal, el siguiente:

Inciso 16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos.

ARTICULO 10. — Incorpórase como segundo párrafo del artículo 183 del Código Penal, el siguiente:

En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños.

ARTICULO 11. — Sustitúyese el artículo 184 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 184: La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones;

2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos;

3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;

4. Cometer el delito en despoblado y en banda;

5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos;

6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público.

ARTICULO 12. — Sustitúyese el artículo 197 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 197: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida.

ARTICULO 13. — Sustitúyese el artículo 255 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 255: Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo.

Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500).

ARTICULO 14. — Deróganse el artículo 78 bis y el inciso 1º del artículo 117 bis del Código Penal.

ARTICULO 15. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CUATRO DIAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

— REGISTRADO BAJO EL Nº 26.388 —

EDUARDO A. FELLNER. — JULIO C. C. COBOS. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.

DAÑO PUNITIVO Y LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

CAMARA TERCERA CIVIL Y COMERCIAL CIUDAD Y PROVINCIA DE CORDOBA

SENTENCIA NUMERO: CUARENTA Y NUEVE.-

En la ciudad de Córdoba a los diecisiete días del mes de Abril del año dos mil doce, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Beatriz Mansilla de Mosquera y Guillermo E. Barrera Buteler con la integración del Dr. Jorge Arrambide, con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "TEIJEIRO (O) TEIGEIRO, LUIS MARIANO C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. Y G. – ABREVIADO – OTROS - (EXPTE. N°1639507/36)", venidos del Juzgado de Primera Instancia y 5° Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 595 por la parte demandada contra la Sentencia Número Noventa y siete de fecha veintitrés de marzo de dos mil once y su aclaratoria Auto Número Doscientos ochenta y nueve de fecha veintitrés de mayo de dos mil once (fs. 628), a fs. 602/605 por la Dra. Mariana Miseta, apoderada de la demandada, por honorarios en contra de la sentencia mencionada anteriormente al cual se adhiere la parte actora a fs. 613 y a fs. 618 por la demandada en contra del decreto de fecha diez de mayo de dos mil once (fs. 612).--------------El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:--------------Primera: ¿ Son procedentes la apelación de la demandada contra la sentencia, las apelaciones de la Dra. Mariana Miseta por honorarios y contra el decreto de fs. 612 ? -----------------------------------Segunda: ¿Qué resolución corresponde adoptar ?.-----------------------Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Beatriz Mansilla de Mosquera y Jorge E. Arrambide.--------------------

A LA PRIMERA CUESTION:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:------------------- 1. En estos autos el actor, invocando su condición de consumidor, ha promovido demanda en contra de la accionada en su calidad de proveedora, diciendo que el 24 de octubre de 2008 adquirió una botella de gaseosa marca “Pepsi” y cuando se aprestaba a consumirla advirtió que ésta tenía en su interior un envoltorio abierto y usado de gel íntimo para preservativos marca “prime”.-------

La sentencia de primera instancia ha hecho lugar íntegramente a la acción condenando a la demandada a entregarle al actor una botella de la bebida que adquirió, a abonarle la suma de Un Mil Quinientos Pesos en concepto de reparación del daño moral y la suma de Dos Millones de Pesos en concepto de daños punitivos y a hacerse cargo de las costas del juicio.-------------------------------

Esa resolución ha sido apelada por la demandada que se agravia diciendo: 1) Que la demanda debió haber sido rechazada porque el actor no probó que la botella de Pepsi de que se trata se encuentre inalterada y no manipulada. 2) Que el actor carece de acción en su contra para reclamar por los “vicios internos” del producto que únicamente pudo haber sido dirigida contra el vendedor, ya que el art. 40 L.D.C. sólo regula los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio del producto en intereses distintos al de la prestación. 3) Que no existe en el caso daño moral indemnizable. 4) Que no procede la indemnización de daños punitivos.-------------------------------------

2. El primer agravio debe ser desestimado porque una correcta valoración de los elementos de prueba arrimados a la causa conduce necesariamente a tener por cierto que se ha configurado objetivamente un hecho antijurídico imputable a la demandada en su condición de proveedora y que consiste en un incumplimiento de sus obligaciones para con el consumidor derivadas de la relación de consumo.--------------------------------------------------------------

En efecto, basta con observar la botella que se encuentra reservada en secretaría del juzgado de primera instancia (fs. 6/9) y que fuera oportunamente requerida por esta cámara para su apreciación de visu, para comprobar que el producto que ha recibido el consumidor tiene un defecto ostensible que lo torna no apto para ser ingerido y ese extremo no se encuentra controvertido.----------------------------

Por otra parte, la ausencia de pruebas que demuestren que el cierre de la botella no ha sufrido alteración o manipulación después de haber salido de la planta embotelladora de la accionada no desvirtúa aquella conclusión porque esa botella, que contiene un defecto visible, no presenta signos que a simple vista permitan sospechar que ha sido abierta con posterioridad al proceso de embotellamiento en la planta, sino que más bien debe presumirse lo contrario, porque lo que ocurre conforme al curso normal y ordinario de las cosas es que una botella con tapa a rosca del tipo de la que tiene la que nos ocupa en esta causa, no puede ser abierta sin que se rompa el precinto colocado por debajo de ella. La hipótesis de que haya sido abierta sin afectar ese precinto no puede presumirse sino que, en todo caso, debió haber sido acreditada por quien tenía interés en hacerlo, esto es la demandada.-------------------------------------

En realidad, al formular este planteo, lo que hace implícitamente la accionada es alegar la culpa ajena (de un tercero o de la propia víctima) para interrumpir el nexo causal conforme la previsión del segundo párrafo del art. 40 L.D.C. y no caben dudas que la carga de la prueba de esa circunstancia eximente recae sobre quien la invoca en su defensa, por lo que mal puede la apelante escudarse en ese déficit probatorio. Esto es así en la presente acción fundada en la Ley de Defensa del Consumidor, atento que se trata de una defensa opuesta por el proveedor sobre quien pesan los deberes que establece el párrafo tercero del art. 53 L.D.C.---------------------------------

3. Tampoco puede ser atendido el agravio fundado en la falta de acción por la pretendida ausencia de legitimación pasiva de la demandada en razón de no haber sido quien contrató directamente con el consumidor.--------------------------------------------------------

La postura de la apelante se basa en que, pese al modo en que la ha nominado el actor, la acción ejercida es la de vicios redhibitorios del art. 18 L.D.C. que, sostiene, únicamente puede ejercerse contra el vendedor. Pero hay dos razones que excluyen este argumento: Por un lado, si el vicio puede ser apreciado a simple vista como he podido hacerlo personalmente, el caso no encuadra en la previsión de los arts. 2164 y sgtes. del C.Civil ni en la del art. 473 del C.Com. y, además, el citado art. 18 L.D.C. está contenido en el Capítulo IV de este cuerpo normativo, que se refiere a las cosas muebles no consumibles, por lo que no es aplicable a la adquisición por el consumidor de una botella de bebida gaseosa.-------------------

Coincido con la apelante en que la responsabilidad del proveedor por el incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) de sus obligaciones no está comprendida en el art. 40 L.D.C. que regula el resarcimiento de los daños producidos una vez que el proveedor ha cumplido o mientras está cumpliendo su prestación, mientras que lo referido al cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación de consumo queda regulado por el art. 10 bis de la misma ley (véase Farina, Juan M, “Defensa del Consumidor y del Usuario”, Astrea , 2009, pag. 454). Pero de todos modos subsiste la responsabilidad de la demandada como proveedora en los términos del art. 2 L.D.C. y, aunque la norma mencionada en segundo término no haga referencia expresa a la solidaridad de todos los responsables, ésta no se excluye.------------

Por otra parte, si -tal como lo hemos dicho en el punto anterior- debe tenerse por cierto conforme a la prueba rendida que la introducción del “elemento extraño” en la botella se ha producido en la etapa de embotellamiento de la gaseosa en la planta de la demandada, mal puede ponerse en duda su responsabilidad frente al consumidor. Más aún, si cupiera alguna duda, el principio favor consommatoris consagrado en el art. 3 in fine de la ley 24240 impondría resolverla a favor de la pretensión del accionante.---------

Más allá de la discusión respecto de si se trata en el caso de responsabilidad contractual o aquiliana, cuyos contornos se diluyen en el régimen específico de defensa del consumidor, de lo que no caben dudas es que estamos frente a una responsabilidad emergente de la relación de consumo (art. 3 L.D.C.) que vincula jurídicamente al actor, como consumidor (art. 1 L.D.C.), con la demandada en carácter de proveedora (ART. 2 L.D.C.). Se trata de una institución prevista por el legislador para regular los principios contenidos en el art. 42 de la Constitución Nacional.------------------------------------------

Lo dicho pone de manifiesto que resulta estéril la discusión que plantea la apelante respecto de si la condena a entregar al actor una botella de gaseosa marca Pepsi de las mismas características de las que quiso adquirir el actor es o no una “indemnización de daños y perjuicios” y si se corresponde o no con el concepto de “daño resarcible” y de “responsabilidad civil”. Es que en el régimen específico de defensa del consumidor la responsabilidad del proveedor impone dar satisfacción al reclamo del consumidor frente al incumplimiento de alguna de las maneras previstas en el art. 10 bis L.D.C. y la reparación en especie, mediante la entrega de un producto equivalente, es una de ellas.-----------------------------------------

Tampoco puede recibirse el cuestionamiento por el que se considera abstracto un pronunciamiento sobre este punto por el hecho de que la demandada había puesto a disposición del actor una botella similar, porque surge claro de los términos de la contestación de la demanda (fs. 82 vta.) que a ese ofrecimiento la actora lo ha hecho en calidad de donación y ésta no ha sido aceptada por el actor.----------

La condena en este aspecto debe ser confirmada, aunque no a título de resarcimiento de daños, sino de cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación de consumo.--------------------

4. Pero las razones arriba expuestas, que me llevan a rechazar los agravios en lo relativo a la condena a resarcir el perjuicio derivado del incumplimiento de las obligaciones del proveedor en la relación de consumo, no son aplicables a la condena por los denominados “daños punitivos”. En este sentido advierte Fernando Colombres que “el juzgador deberá analizar seriamente las constancias de la causa antes de condenar por daños punitivos y no limitarse a constatar que hubo un incumplimiento contractual” (DJ 19/10/2011,1).--------------------------------------------------------

Es que, para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis L.D.C., no bastan como en aquel caso las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.-------------------------------------

No desconozco que la doctrina se encuentra dividida en este punto ya que autores de la talla de Jorge Mosset Iturraspe (“El daño punitivo y la interpretación económica del Derecho” en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 158) y Matilde Zavala de González (“Indemnización punitiva” en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio”, Lexis Nexis, Bs. As. 1997) defienden la tesis según la cual basta la responsabilidad objetiva del art. 40 L.D.C. para la procedencia de la multa civil, apoyándose en que el citado art. 52 bis no hace referencia alguna a la culpa o el dolo y que únicamente hay una referencia a la “gravedad del hecho” con relación a la graduación de la sanción.------------------------------------------

Pero, aunque es cierto que la norma legal que nos ocupa únicamente menciona como presupuesto de procedencia de la multa civil el incumplimiento por el proveedor de sus obligaciones legales o contractuales y la instancia de parte, omitiendo toda referencia a factores subjetivos de atribución de responsabilidad, también es cierto que la aplicación de esta multa no está prevista como una consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento, sino como facultativa del juez que “podrá” aplicarla (Cfr. Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, DJ 19/10/2011,1).---------------------------------------------

Sin lugar a dudas la redacción de la norma deja mucho que desear por su amplitud e imprecisión, pero de lo que no cabe duda es que el legislador ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación en cada caso concreto de la procedencia o improcedencia de la multa civil y un prudente ejercicio de esa amplísima atribución no puede perder de vista la naturaleza y características que tiene este instituto en los ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, como así también la construcción que en nuestro país han realizado la doctrina y la jurisprudencia.-----------------------------------------

Desde este punto de vista no se puede dejar de señalar que en la jurisprudencia norteamericana la noción misma de “daño punitivo” (punitive damages) está indisolublemente unida a la de “conducta reprochable”. Así en “Gertz v. Robert Welch” (1974) la Corte Suprema de los E.E.U.U. definió a los daños punitivos como “multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia” (cit. por López Herrera, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor”, J.A., nº12, 2008, pag. 6 y sgtes.). Por su parte, el art. 908 del “Restatement of de Law, Torts 2nd, American Law Institute” los daños punitivos pueden ser otorgados por conducta que es escandalosa debido a los motivos malvados del demandado o su temeraria indiferencia respecto de los derechos de terceros” (Kelly, Julio, “Los daños punitivos en el Derecho de los Estados Unidos de América”, en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 263).-----

La jurisprudencia norteamericana sobre el tema, citada por en el trabajo arriba citado, como así también en el de Edgardo López Herrera sobre “Los daños punitivos en el derecho angloamericano” en la misma publicación (pag. 277 y sgtes.) permite verificar que en todos los casos citados hay una explícita referencia a un obrar doloso o, al menos, gravemente culpable.-------------------------------------------

Idéntico criterio prevalece en la todavía escasa jurisprudencia de nuestro país. Así en el caso “Machinandiarena Hernández c/ Telefónica de Argentina” se tuvo en cuenta para aplicar la multa que existió “un abuso de posición de poder del proveedor que evidencia un menosprecio grave de derechos individuales y de incidencia colectiva” (CCCom. de Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009 en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XI, Nº7, julio 2009). En “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.” se habla de “graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios” (C.C.Com. Rosario, Sala II, 29-7-2010). En “Fasán, Alejandro c/ Volkswagen S.A. de Ahorro para fines determinados” la Cámara Nacional Comercial rechazó la pretensión por no advertir “en el caso una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo, de una grosera negligencia por parte de la administradora” (sentencia del 26/4/2011 cit. por Hernández, Carlos y Sozzo, Gonzalo en “La construcción judicial de los daños punitivos”, en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 388). En “Navarro Mauricio c/ Gilpin Nash David Iván” la Cámara Civil de 1ª Nominación de esta Ciudad hace referencia un daño causado “con malicia, mala fe, grosera negligencia” y agrega que “lo que se intenta es evitar que esa conducta que aparece reprobada pueda ser reincidente, con más razón si se detecta que a las empresas infractoras les resulta más beneficioso económicamente indemnizar a aquellos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica lesiva” (sentencia nº 181 del 27 de octubre de 2011).-------------------------

Pero lo más importante y dirimente desde mi punto de vista es que esta “multa civil” tiene un carácter esencialmente punitivo o sancionatorio -de ahí la impropia denominación de “daños punitivos”- y, por tanto, esas sanciones no podrían jamás ser aplicadas en base a factores objetivos de atribución de responsabilidad sin violar los principios constitucionales de inocencia, del debido proceso y de la defensa en juicio (art. 18 C.N.) que rigen por igual en sus aspectos esenciales, aunque ciertamente con distinto grado e intensidad (C.S.J.N. Fallos 203:399; 256:97; 282:193; 284:42; 289:336; 290:202; 295:195; 303:1548; 310:316), sea que se trate de “penas” penales, administrativas o civiles (cfr. Bueres, Alberto y Picasso, Sebastián, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos” en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 59 y sgtes.).--------------------------------------------------------------

Por esas razones coincido con la doctrina que entiende que “para la procedencia de los llamados daños punitivos es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) el elemento subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; 2) el elemento objetivo, esto es una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que supere el piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad” (Galdós, Jorge Mario; Llamas Pombo, Eugenio; Mayo, Jorge A.; “Daños Punitivos”; La Ley 5/10/2011, 5).--------------------------

Desde esta perspectiva, mientras el solo hecho objetivo comprobado de que la botella de Pepsi que adquirió el actor tiene un vicio que la hace impropia para su destino y que la demandada no ha acreditado culpa ajena como eximente de su responsabilidad, son motivos suficientes para que prospere la acción por la que se persigue el resarcimiento del daño, esas mismas circunstancias no bastan para que se torne aplicable en el caso la multa civil peticionada.---------

En efecto, considero que la demandada ha demostrado que en el proceso de producción y embotellamiento de la bebida gaseosa que nos ocupa, adopta las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad del producto que se requieren conforme a parámetros internacionales. Ello se desprende del informe pericial de fs. 294/316, de los certificados de aprobación del sistema de gestión de calidad que corren a fs. 320/322 y de las testimoniales rendidas en autos que, pese a provenir de personal dependiente de la demandada se tienen en consideración en la medida en que los dichos de los testigos resultan concordantes entre sí y con las conclusiones del informe pericial mencionado.--------------------------------------------------

Es claro que la sola existencia de la botella defectuosa que obra reservada en secretaría del tribunal de primera instancia pone en evidencia que el sistema de gestión de calidad, por avanzado y completo que sea, no es infalible. Si apareció el envoltorio de gel íntimo en el interior de la botella cerrada es porque alguna falla hubo, pero la prueba rendida demuestra que no estamos frente a lo que se denomina “daño lucrativo”, es decir aquellos que se producen por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar costos o incrementar la ganancia. Llego a esa conclusión porque no surge del informe pericial, ni de ningún otro elemento de prueba y, más aún, ni siquiera ha sido invocado por el actor qué medida de precaución o control concreta considera que se omite o que podría añadirse para optimizar el resultado, ya que no bastan las referencias genéricas, contenidas en la contestación de agravios en esta sede, a “mejorar la calidad del lavado y llenado de las botellas”, a “optimizar la custodia” de éstas, “controlar a los empleados”, “mejorar los protocolos internos” o “dejar de gastar tanto en publicidad y gastar más en controles de calidad”.------------------

De los referidos elementos de prueba puede concluirse además que no estamos frente a un defecto generalizado, ni reiterado en algún número significativo de casos. Más aún, esta circunstancia ni siquiera ha sido invocada por el actor. Ello lleva a asumir que le asiste la razón a la demandada cuando dice que se trata de un caso aislado, circunstancia ésta que conduce a descartar que concurra en el caso otro de los elementos que caracterizan a este tipo de sanciones, esto es la finalidad de tutelar preventivamente el interés social.----

Por otra parte y en estrecha relación con esa cuestión, es necesario también tener en cuenta que no hay ningún elemento de juicio que permita concluir que el defecto que contiene la botella tenga una real y efectiva potencialidad dañosa para la salud, aún en el caso de que fuera ingerida la bebida por algún consumidor inadvertido que, pese a lo visible y notorio del elemento extraño que contiene, no se percatara de su existencia. Ninguna prueba se ha aportado en este sentido y no hay razones que permitan presumir, sin un adecuado informe científico, que la composición del gel cuyos restos pudieron haber quedado en el envoltorio o el material del que está hecho el envoltorio mismo tengan potencialidad dañosa para la salud. La presunta falta de higiene de quien pudo haber tenido el envoltorio en sus manos, sugerida por el actor en su relato, no tiene mas sustento que su propia imaginación y tampoco puede tenerse por cierta sin un adecuado análisis del contenido de la botella, que no se ha aportado en autos.-------------------------------------------------------------

Concluyo entonces en que, desde mi punto de vista, no se han acreditado las circunstancias que hacen procedente la multa civil, por lo que considero que debe recibirse este agravio.-----------------

5. También encuentro razón en la postura de la apelante cuando se agravia por la condena a indemnizar daño moral porque, pese a los esfuerzos que ha hecho la parte actora, no logro entender cuál sería la lesión espiritual que pudo provocarle al accionante el hecho de constatar la presencia del envoltorio de que se trata dentro de la botella que ni siquiera había abierto.--------------------------------

Se comprende que ciertamente no habrá sido una sensación agradable la que le produjo, el solo hecho de verse impedido de consumir la gaseosa en el momento en que había decidido hacerlo significa ya una contrariedad. Se comprende también que el destino que tiene el producto cuyo envoltorio abierto se encontró en la botella pudo haberle añadido al disgusto una dosis de aprensión, que la parte actora procura resaltar mediante el uso insistente y reiterativo de expresiones tales como “inmundicia”, “asquerosidad”, “repugnancia” y otros y con el relato detallado de las circunstancias en que imagina habría sido abierto el envase en cuestión.-------------

Pero en mi opinión, esas circunstancias, que objetivamente no pasan de ser disgusto, fastidio, incomodidad y aprensión, no alcanzan a configurar una lesión espiritual susceptible de generar el derecho a ser indemnizado.--------------------------------------------

Si partimos de la clasificación de los daños morales que hacen Henri y Leon Mazeaud, distinguiendo por un lado los que afectan la “parte social del patrimonio moral”, vinculados al descrédito y la amenaza que implica a la situación que ocupa la víctima y su porvenir, y por el otro los que afectan la “parte afectiva del patrimonio moral”, vinculados exclusivamente a los sentimientos y afectos (“Compendio del Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictuosa y Contractual”, trad. de Carlos Valencia Estrada, ed. Colmex, México 1945, Tomo I, pag. 148), no es posible encuadrar en ninguna de ellas a las circunstancias que pudo haber vivido el accionante con motivo del hecho en que se funda la demanda.-----------

Es claro que el daño moral, en tanto lesión espiritual, no es susceptible de acreditación directa, sólo pueden probarse circunstancias que según el curso ordinario de las cosas tienen normalmente capacidad de producir dolor o perturbación espiritual en una persona. Pero, salvo que se tratara de una persona con una sensibilidad muy especial –extremo éste que no ha sido acreditado ni invocado- no se comprende de qué manera el disgusto, el fastidio, la incomodidad y la aprensión que pudo haber generado en el actor la sorpresa de encontrar el envoltorio en cuestión en la botella de gaseosa que se aprestaba a consumir puedan tener objetivamente eficacia suficiente para provocar una alteración del estado de su ánimo y de su tranquilidad espiritual.--------------------------------

6. De obtener mayoría mi propuesta en el acuerdo, deberá modificarse la imposición de costas de la primera instancia y dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados en la sentencia, para adecuarlas al nuevo resultado del pleito.-------

Ahora bien, con relación al primer punto, no puede negarse que lo que constituye el rubro mas importante cuantitativamente, esto es lo relativo a la multa civil del art. 52 bis L.D.C., se trata de una cuestión por demás novedosa y que, como consecuencia de las inocultables deficiencias de la norma que han sido señaladas en forma casi unánime por los autores que se han ocupado del tema, ha generado las más variadas y contradictorias opiniones doctrinarias.------------

Desde mi punto de vista, dadas estas circunstancias, existe mérito suficiente para apartarse en cuanto a la imposición de costas, de la regla general del art. 130 C.P.C.C. y hacer uso de la excepción autorizada por la misma norma, imponiendo las costas por el orden causado en ambas instancias.------------------------------------------

Finalmente, si se dejan dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia se tornarían abstractos los recursos de apelación de la Dra. Mariana Miseta por honorarios (concedido a fs. 606) y contra el decreto que rechazó su pedido de certificación de encontrarse vencido el término para contestar aquella apelación (concedido a fs. 623).--------------------------------------

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:------------

Adhiero al voto del Dr. Guillermo E. Barrera Buteler.-----

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JORGE E. ARRAMBIDE DIJO:------------------------

Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.------------------------------------------------------

A LA SEGUNDA CUESTION:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:--------------

Propongo: 1) Hacer lugar parcialmente a la apelación dejando sin efecto las condenas a indemnizar el daño moral y a pagar la multa civil del artr. 52 bis L.D.C.--------------------------------

2) Declarar abstractos los recursos de apelación por honorarios y contra el decreto de fecha 10 de mayo de 2011 (fs. 612).-

3) Imponer las costas del juicio por el orden causado en ambas instancias.-----------------------------------------------------

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:------------

Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.-----------------

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JORGE E. ARRAMBIDE DIJO:------------------------

Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.-------------------------------------------

Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:--------------

RESUELVE:-------------------------------------------------------------

1) Hacer lugar parcialmente a la apelación dejando sin efecto las condenas a indemnizar el daño moral y a pagar la multa civil del artr. 52 bis L.D.C.-----------------------------------------

2) Declarar abstractos los recursos de apelación por honorarios y contra el decreto de fecha 10 de mayo de 2011 (fs. 612).-

3) Imponer las costas del juicio por el orden causado en ambas instancias.-----------------------------------------------------

Protocolícese y bajen.-------------------------------------

Guillermo E. Barrera Buteler Beatriz Mansilla de Mosquera Jorge E. Arrambide

Vocal Presidente Vocal

COMO UNOS PUERCOS HAMBRIENTOS ANSÍAN EL ORO

A tiros de arcabuz, golpes de espada y soplos de peste, avanzaban los implacables y escasos conquistadores de América. Lo cuentan las voces de los vencidos. Después de la matanza de Cholula, Moctezuma envía nuevos emisarios el encuentro de Hernán Cortés, quien avanza rumbo al valle de México. Los 18 enviados regalan a los españoles collares de oro y banderas de plumas de quetzal. Los españoles «estaban deleitándose. Como si fueran monos levantaban el oro, como que se sentaban en ademán de gusto, como que se les renovaba y se les iluminaba el corazón. Como que cierto es que eso anhelan con gran sed. Se les ensancha el cuerpo por eso, tienen hambre furiosa de eso. Como unos puercos hambrientos ansían el oro», dice el texto náhuatl preservado en el Códice Florentino. Más adelante, cuando Cortés llega a Tenochtitlán, la espléndida capital azteca, los españoles entran en la casa del tesoro, «y luego hicieron una gran bola de oro, y dieron fuego, encendieron, prendieron llama a todo lo que restaba, por valioso que fuera: con lo cual todo ardió. Y en cuanto al oro, los españoles lo redujeron a barras...». Hules guerra, y finalmente Cortés, que había perdido Tenochtitlán, la reconquistó en 1521. «Y ya no teníamos escudos, ya no teníamos macanas, y nada teníamos que comer, ya nada comimos». La ciudad, devastada, incendiada y cubierta de cadáveres, cayó. «Y toda la noche llovió sobre nosotros». La horca y el tormento no fueron suficientes: los tesoros arrebatados no colmaban nunca las exigencias de la imaginación, y durante largos años excavaron los españoles el fondo del lago de México en busca del oro y los objetos preciosos presuntamente escondidos por los indios. Pedro de Alvarado y sus hombr e s s e abat i e ron sobr e Guat emala y «e ran tantos los indios que mataron, que se hizo un río de sangre, que viene a ser el Olimtepeque», y también «el día se volvió colorado por la mucha sangre que hubo aque l día». Ant e s de la batalla decisiva, «y vístose los indios atormentados, les dijeron a los españoles que no les atormentaran más, que allí les tenían mucho oro, plata, diamantes y esmeraldas que les tenían los capitanes Nehaib Ixquín, Nehaib hecho águila y león. Y luego se dieron a los españoles y se quedaron con ellos... » ( 1 7 M i g u e l L e ó n - P o r t i l l a , o p . cit. 's Ibid.) Antes de que Francisco Pizarro degollara al inca Atahualpa, le arrancó un rescate en «andas de oro y plata que pesaban más de ve int e mi l mar cos de plata, fina, un millón y trescientos veintiséis mil escudos de oro finísimo... ». De spué s s e lanzó sobr e e l Cuzco. Sus soldados creían que estaban entrando en la Ciudad de los Cé sar e s , tan de s lumbrante era la capital del imperio incaico, pero no demoraron en salir del e s tupor y s e pus i e ron a saquear e l Templo del Sol: «Forcejeando, luchando entre ellos, cada cual procurando llevarse del tesoro la parte del león, los soldados, con cota de malla, pisoteaban joyas e imágenes, golpeaban los utensilios de oro o les daban mar t i l lazos para r educ i r los a un formato más fác i l y manuabl e . . . Ar rojaban al crisol, para convertir el metal en barras, todo el tesoro del templo: las placas que habían cubi e r to los muros , los asombrosos árbol e s for jados , pájaros y otros objetos del jardín» ( 1 8 i b i d . )

LAS VENAS ABIERTAS DE AMÉRICA LATINA

DECLINATORIA - DENEGATORIA

AUTO NUMERO: Cuarenta.-
Cosquín, siete de marzo del año dos mil doce.
Y VISTOS: Estos autos caratulados "ORTIZ OMAR ANTONIO - DECLARATORIA DE HEREDEROS (Expte. 16/ 2009) traídos a despache a les fines de resolver de les que resulta que a fs. 26, con fecha 27/O4/2010, el Sr. Adrian Rodrigo Ortiz, refiere su calidad de hijo del extinto y que según se sigue de las constancias de la partida de defunción el domicilio de su i padre era el sito en calle Italia 934 de la Ciudad de Comodoro Rivadavia E Provincia de Chubut. Que habiendo sido notificado del inicio de esta declaratoria hace presente que con fecha 16/03/2OIO ha promovido la declaratoria de herederos de su padre por ante el Juzgado Letrado de 1ra. Inst. de Ejecución n° 2 Secretaria n° 3 de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia Provincia de Chubut, las que se Caratula- "ORTIZ OMAR ANTONIO S/ SUCESION-EXPFE. N° 433/2010. Pide la concesión de un plazo de I5 días para acreditar el extremo invocado. Deja expuesto que en razón del último domicilio estos obrados deben ser remitidas cesando la intervención de la suscripta. A posteriori, con Fecha 19/07/2010 el referido Adrian Rodrigo Ortiz con domicilio en calle Orfilia Rico n° 42 de la Localidad de Huerta Grande de esta Provincia, y el patrocinio de la Dra. Tosco de Pepa solícita formalmente participación e impetra que se decline la jurisdicción-a favor del referido magistrado con fundamente en le previste en el art. 3284 del CLC., norma de orden público que implica que la jurisdicción no puede ser prorrogada, ejemplificando como ventaja la concentración ante un solo Juez de tede le relativa a ales bienes relictos, su realización, distribución, etc. Pone de resalto que en la Provincia de Chubut es donde su padre tenía el asiento de sus negocios y la mayoría de sus bienes, en su mayoría inmuebles, hechos de pleno conocimiento de la Sra. Selvaggi, toda vez que en el cuerpo de administración que tramita por cuerda separada, ha solicitado informativas a la AFIP seccional Chubut, y al Cr. Hector Luis Alvarez radicado en la Ciudad de Comodoro Rivadavia, todo a los efectos de que se brinde información sobre las declaraciones juradas del causante, precisamente porque la nombrada sabía fehacientemente que el abuelo de su hijo residía y tenía el asiento de sus negocios y demás actividades comerciales en la Ciudad de Comodoro Rivadavia y Trelew de la Provincia de Chubut, Indica que tal como señalara su madre en su presentación de fs. 25, se encontraba separada de hecho de su padre desde hace mas de 20 anos. Que la circunstancia del acaecimiento de su deceso en el lugar que informa la mencionada partida de defunción, radica en que temporalmente se encontraba en la Localidad de Huerta Grande a raíz de la penosa enfermedad que sufría un hijo, fallecido el 28/ lO/2008. Refiere que los domicilios fijados por el causante en diversos instrumentos públicos, en modo alguno amerita el apartamiento de la liminar norma contenida en el art. 3284 del C.C., toda vez que esos domicilios fueron fijados solo a los fines de los actos jurídicos que informan aquellos. Niega que su padre haya tenido el asiento principal de sus negocios en la zona, toda vez que se encontraba en situación de pasividad percibiendo las rentas que producían los alquileres de inmuebles de su propiedad ubicados en Chubut Insiste en que su padre solo venia a Huerta Grande en forma esporádica con el objeto de visitar a sus hijos y nietos. Insta la suspensión de los trámites procedimentales, tanto en el juicio principal como en sus conexos. A fs. 36, en para agregar el Dr, Guillermo Martinez Mansilla, anoticiado de las presentaciones solicita el rechazo, con especial imposición de costas. Relaciona que la Sra. Petroch era casada con el fallecido, conforme acreditación con libreta de familia, la que esta actualizada pues incluye incluso la certificación del fallecimiento del padre de su representado (pre fallecido); de su tenor resulta que sus demás hijos nacieron en La Falda por lo que se presume que la pareja allí residía. Refiere constancias del cuerpo de administración y precisa que en la primera presentación el incidentista tuvo ocasión de interponer incompetencia por declinatoria, lo que no hizo, sosteniendo su extemporaneidad. Hace referencia a que e1 incidentista convivía en el domicilio junto a su madre y el fallecido asiento del hogar conyugal también de él y de su hermano fallecido. - Remite al sumario donde se- acredito, que el de cujus se suicido en el propio hogar conyugal. Refiere que en "Cuerpo de Administración en ORTIZ, Omar Antonio 5/ Declaratoria de Herederos [Expte. Letra C N°15) se les notificó el decreto que fijaba audiencia para sorteo de Administrador en el domicilio real del presentante para sostener convalidación procesal y preclusión. Ofrece prueba. Pide sanción procesal. Tras ese responde se ordena vista a las Srs. Representantes del Ministerio Publico Fiscal y Pupilar. A fs. 59 consta certificado por Secretaria cuyo texto reza “Que con fecha 20/12/ 10 la Dra. Tosco de Pepe presenté Oficio ley .22172 del Juzgado de 1 ° Instancia de Ejecuciones N °2 Secretaria; 3 de Comodoro Rivadavia Pcia. de Chubut, en autos "Ortiz, Omar Antonio s/ Sucesión -Expte. N'°438/20102 el que fue desglosado para su ingreso y tramitación con fecha 11 de febrero de 2011. En dicho documento se requiere a este Tribunal se aparte del conocimiento de los presentes y que sean remitidos a los fines de su acumulado. A tal pedido, en atención del estado de la causa, se postergo su diligenciamiento hasta tanto se resuelvan los presentes. Of 11/02/11 ". A fs. 61 se dicta autos con lo que la causa queda en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
Primero Como punto de partida en el análisis cabe decir que la promoción de la declaratoria la efectuó ante estos estrados, 1a Sra. Lilian Ester Petroch, refiriendo su estado civil " casada" con el causante, extreme que luego altera al manifestar una separación de hecho por espacio de 2O años. Al denunciar como coherederos a sus hijos manifiesta que tienen idéntico domicilio al de la presentante. A pedido del Ministerio Público Fiscal se le requiere que rectifique, aclare o ratifique el último domicilio del causante y es entonces cuando a fs. 25 refiere que lo tenía en Comodoro Rivadavia consignando que “… al momento de su deceso se encontraba momentáneamente en la localidad de Huerta Grande de ésta Provincia …” y que el 16/03/2010 un coheredero inició en Chubut expediente de sucesión. Acto seguido el Sr. Adrian Rodrigo Ortiz, a fs. 26 hace presente que fue notificado del inicio de estas diligencias de declaratoria por lo que hace presente que tal como lo afirma su madre, ha iniciado en Comodoro Rivadavia los autos "ORTlZ OMAR ANTONIO S/ SUCESION EXPTE. 438/2010”. Si bien refiere su opinión de que esta juzgadora " debe dejar de seguir en el conocimiento de los autos y remitir lo actuado " no articula declinatoria, por lo que luce extemporánea la presentación posterior, tal como lo alega el mandatario del coheredero menor. "El heredero que espontáneamente se presenta al proceso sucesorio iniciado por otro coheredero y no plantea la declinatoria, no puede hacerlo con posterioridad, no obstante las reservas que al efecto pueda haber formulado en su primer presentación" (PALACIO - ALVARADO VELLOSO CPCN Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Tomo 1° Ed. Rubinzal Culzoni pág., 356).- No obstante que la interposición del planteo no lo fue en tiempo útil, razones atinentes al fondo del asunto llevan también a desestimar la incidencia, tal como lo aprecia la Dra. Norma Alicia Méndez, Asesora Letrada en cita jurisprudencial que se comparte, "La partida de defunción, por si sola, prueba el deceso del causante, y no el Ultimo domicilio, y aunque señale un sitio como de residencia del causante, y que su muerte se produjo en este, ello no obsta para desvirtuar la conclusión que resulta de otras pruebas más relevantes acumuladas en la causa, que demuestran que lo tuvo en gran parte" (CNCiv.C, 12/3/91,ED 142—7l0; id., A,1 1/4/91, ED 143-165). Esta funcionaria dictamina que en los autos "Cuerpo de Administración en Ortiz Omar Antonio- Declaratoria de Herederos surge del contrato de locación de fs. 162, escritura pública 43 de fs. 178, escritura pública 106 de fs. 191, y escritura pública 59 de fs. 196/198 que el domicilio del causante era el de Orfilia Rico 42, Huerta Grande (en los tres primeros instrumentos) y el de Buenos Aires 397, La Falda en el último. A fs. 1 9, 90, 144 y 150/154 registra domicilio en Italia 934, Comodoro Rivadavia. La suscripta, intervino en.; representación de ausentes en los autos "Actuaciones labradas con motivo de la M.E.D. de Omar Antonio Ortiz" radicadas en la Fiscalía de instrucción de esta Sede, que desde ya deja ofrecidas como prueba, las cuales crean suficiente convicción para sostener que el último domicilio real del difunto, en los términos de los Arts. 89,93 y 94 del C.C. fue el de Orfilia Rico 42, Huerta Grande, Provincia de Córdoba, y uo el que costa en la partida de defunción de fs. 1 (Italia 934, Comodoro Rivadavia, Chubut); situación que posibilita la intervención de S.S. en la demanda de Declaratoria de Herederos- La intervención del Ministerio Fiscal en funciones de custodia de la competencia, en igual sentido refiere haber intervenido en los autos caratulados "Actuaciones-labradas con motivo de la M.E.D de Antonio Omar Ortiz", (Expte. Letra "A", Nro. 233, año 2010", de- las cuales surge con, claridad meridiana, que el ultimo 'domicilio; del causarte fue el de la Localidad de Huerta Grande, departamento Punilla de la Prov. de Córdoba. Para ello tengo en consideración las declaraciones testimoniales de: Ricardo Hipólito Campos, jardinero desde hacia quince años a la fecha, quien expresa "en la casa del Señor Omar Ortiz”, Julia Adriana Vargas, empleada domestica desde hacía siete años quien dice “n la casa de la Sra. Liliana Petroch de Ortiz y el Sr.; que en vida se llamaba Omar Antonio Ortiz" y Lilian Ester Petroch, esposa del causante al manifestar, "que ambos vivían en el domicilio antes mencionado” (Orfilia Rico N°42 de Huerta Grande}, obrantes a fs. 11/11 vta., 10/10 vta. y 08/ 08 vta. respectivamente, de los autos mencionados". El art. 3284, 1** parte del C.C. en cuanto establece que la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto, remite a la noción general de domicilio (arts. 89 y sgts., C.C.) y alude al domicilio real del causante. En jurisprudencia del tribunal cimero de la República se ha indicado que es competente para entender en un juicio sucesorio el juez del lugar del fallecimiento del causante, si de la prueba producida no es posible definir con claridad cuál fue su Ultimo domicilio, máxime si allí se domicilian la mayor parte de los presumes- herederos ’(v. Fallos 310:499, 501 y 943 y 311:440)" [Corte Suprema de Justicia de la Nación •- García Fernandez, Rafael Pedro s/ suc, 28/08/2007 Cita online: AR/JUR/8866/2007 ). No obstante que con lo ya dicho la suscripta sostiene su competencia, las probanzas refuerzan este aserto l por lo que la presunción de veracidad del contenido de la partida de defunción que lo consigna en la Provincia de Chubut debe ceder. Ello, toda vez que el acta, por si sola, prueba el deceso del causante, pero no el ultimo domicilio, y aunque señale un sitio como.- residencia de aquel, ello no basta para. Desvirtuar la conclusión que resulta; de otras pruebas más relevantes que se han reunido, las que denuestan que el domicilio lo tenía dentro del ámbito territorial de competencia de suscripta y ello es así atento la relevancia de los instrumentos públicos de fecha mas próxima a la de su muerte señalados por el Ministerio Pupilar, más los que obran en la Declaratoria del hijo pre-fallecido que se tienen a la vista ( Esc. N° 17l del 08/11/1999 fs. 410; Escritura N0 52 y 53 del 13/03/2006 fe. 413 y 421; Escritura N0 106; de fecha 06 / 05 / 2.009 fs. 424] de las que resulta declarado como estado civil del extinto siempre casado "casado" y como domicilio" Orfilia Rico N° 42 Huerta Grande", todo lo dicho es concluyente acerca de que este era el lugar de habitación por lo que se rechaza el pedido de declinatoria. En funciones de dirección del proceso, atento el conocimiento simultaneo en que ambos tribunales se han arrogado competencia, por tratarse de un único proceso sucesorio iniciado por distintas personas, es que la suscripta insta oficiosamente la acumulación a autos de lo actuado por el Sr. Juez de Primera Instancia de Ejecuciones N° 2, Secretaria Nº 3 de Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut en autos "ORTIZ Omar Antonio s/ Sucesión - Expte. 438/2010-
Segundo: El coheredero menor, con fundamento en la previsión del art. 83, inc. l° del C.P.C.C ha instado una sanción por inconducta procesal. En el caso como no se ha cumplido la bilateralidad dando audiencia al contrario, el obstáculo formal para la admisión de su aplicación por falta de sustanciación del pedido de sanción excluye su aplicación (Rodriguez Juárez, Manuel IB. "El principio de moralidad en el proceso civil y las sanciones ante su incumplimiento,", en Cuestiones Procesales, 7 Ed. Alveroni, Córdoba, 1999, pág. 129).-
Tercero: Las costas se impondrán al Sr. Adrian Rodrigo Ortiz, retribuyendo la labor profesional del Dr. Guillermo Martínez Mansilla con la suma equivalente a 15 jus.-
Por todo lo expuesto, normas legales citadas y lo previsto en los arts. 10 del CPCCba y art. 13 CPCN,
SE RESUELVE:
1) Rechazar el planteo de declinatoria efectuado a fs. 33 por el Sr. Adrian Rodrigo Ortiz, con noticia al Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Ejecución Nº 2 Secretaria Nº 3 de la Circunscripción Judicial de la Ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut que interviene en autos "ORTIZ Omar Antonio s/ Sucesión.- Expte. NO 433/201.0, a cuyo fin líbrese respuesta al oficio Ley 22172 certificado a fs. 59, solicitándole la remisión de lo actuado a los fines de su acumulación a los presentes.-
2) Costas a cargo del incidentista que ha resultado vencido a cuyo fin se regula la labor profesional del Dr. Guillermo Martinez Mansilla con la suma de pesos un mil setecientos cuarenta y cinco ($1745 -15 jus). Protocolícese, hágase saber y dese copia.-
Fo Dra. Cristina Coste de Herrero.- Juez de Primera Instancia de Cosquín Provincia de Cordoba.-

EXCEPCION DE DEFECTO LEGAL - CASACION- CUANTIFICACION DE LA PRETENSION

SENTENCIA NUMERO: 185
En la ciudad de Córdoba, a los 3 días del mes de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, siendo las horas se reúnen en audiencia pública, los Señores Vocales de la Sala en lo Civil y Comercial del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Dres. Adán Luis Ferrer, Domingo Juan Sesín y Berta Kaller Orchansky, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos: "ROMERO HECTOR R. Y OTRO C/ LUIS AUGUSTO QUEVEDO - ORDINARIO - RECURSO DE CASACION" ("R" 23/97) procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:--------------------------------------------------
PRIMERA CUESTION PLANTEADA: ¿Es procedente el recurso de casación por los motivos de los incs. 1° y 4° del art. 383 del C.P.C., ley 8465?.-------------------------------------
SEGUNDA CUESTION PLANTEADA: ¿Qué pronunciamiento corresponde?.----------------------------------------------
Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dr. Adán Luis Ferrer, Domingo Juan Sesín y Dra. Berta Kaller Orchansky.--
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR VOCAL DR ADAN LUIS FERRER, DIJO:----------------------------------------------
I. El demandado -mediante apoderado- interpone recurso de casación por los motivos de los incs. 1° y 4° del art. 383 del C.P.C., ley 8465 en autos "ROMERO HECTOR R. Y OTRO C/ LUIS AUGUSTO QUEVEDO - ORDINARIO - RECURSO DE CASACION" contra la sentencia N° 91 del 29 de octubre de mil novecientos noventa y seis dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación de esta ciudad.-----------------------------------------------
Corrido traslado a la contraria por el término de ley (art. 386 C.P.C.) lo evacúa a fs. 272/278 vta., siendo concedido el recurso de casación por la Cámara a quo (Auto Interlocutorio N° 326 del 17 de noviembre de l997); firme el decreto de autos quedó la causa en estado de ser resuelta.--------------------------------------------------
II. Las censuras admiten el siguiente compendio: a) Aduce que el pronunciamiento recurrido ha incurrido en violación al principio de congruencia impuesto en el art. 330 del C.P.C. el que prescribe -dice- que el Tribunal debe tomar en cuenta las cuestiones planteadas por las partes en la contestación de la demanda.-----------------------------
Expresa que su parte en dicha oportunidad sostuvo la inexistencia del hecho denominado por el actor como falsa denuncia y si bien esta cuestión no fue tratada por el juez de primera instancia, la misma quedó sometida en forma automática al conocimiento del Tribunal de alzada ante la apelación del vencido (art. 332 última parte del C.P.C.).--
Sostiene que si bien el juez de primer grado no trató la existencia de los hechos que originaron la denuncia y si la misma debía ser considerada como falsa denuncia, como tampoco si de los hechos afirmados por el actor se derivaba alguna responsabilidad que hiciera procedente la demanda resarcitoria intentada por el actor, ello no significa que en segunda instancia no debían ser tratadas las cuestiones propuestas en la demanda y contestación. Prosigue manifestando a este respecto que el Tribunal a quo al omitir el tratamiento de dichas cuestiones, como asimismo lo sostenido por su parte en oportunidad de expresar agravios donde manifestó que no se daba el supuesto de falsa denuncia y que el sobreseimiento no implicaba que los hechos referidos en la denuncia no existieran en la realidad, ha alterado el principio de congruencia que debe respetar toda decisión judicial.---------------------------
b) Denuncia que el fallo recurrido carece de fundamentación lógica y legal en tanto, -dice- en el voto del Sr. Vocal Dr. Aldo J. Cima, al cual adhieren los otros Vocales, si bien se analiza si es procedente o no la pretensión indemnizatoria reclamada por la actora, omite meritar la misma conforme los hechos expuestos por las partes en los escritos de demanda y contestación y al derecho aplicable al caso.---------------------------------
Alega que las razones dadas resultan insuficientes para fundar la decisión, ya que omite decir porqué es procedente el reclamo indemnizatorio.----------------------
Sostiene que el pronunciamiento recurrido carece también de fundamentación cuando analiza la procedencia de la excepción de defecto legal y rechaza la misma, ya que cita jurisprudencia que no identifica y no da razón alguna que justifique la ausencia de toda estimación del valor del reclamo de daño moral frente a la exigencia del art. 155 inc. 3° del C.P.C. derogado por el actual 175 inc 3° de la ley 8465 , conculcando así el derecho del demandado de conocer en términos concretos la magnitud de la pretensión del adversario. Señala que el propio actor cae en su propio error al estimar en el alegato de bien probado el monto del daño moral el que estima en cinco mil pesos, siendo que en el libelo introductivo de la acción omitió toda estimación.
Prosigue manifestando que el sentenciante parte de una premisa falsa e inexistente, cuando da como acreditados los hechos, cuando en rigor de verdad -dice- ni en primera instancia ni en la alzada se han analizado los hechos en la forma planteada en la demanda y en el responde. Agrega que la Cámara a quo sostiene que es procedente el reclamo indemnizatorio del actor, pero no se expresa ninguna razón que justifique el por qué debe resarcirse, omitiendo también alegar alguna razón que sustente el acogimiento del supuesto daño. Tampoco sostiene el Vocal cual es la razón para sustentar semejante aserto ya que no dice cual es la probanza analizada y tampoco cuáles son los hechos acreditados que le permiten arribar a dicha conclusión.----
Alega que el razonamiento expuesto en el voto luce viciado, ya que si se parte de una premisa mayor que obliga al resarcimiento, debe entonces demostrarse que existió el hecho, pero ocurre -dice- que en autos no está probado el hecho y sin embargo se declara procedente el reclamo indemnizatorio. Es decir que ni siquiera existe un razonamiento lógico que permita advertir un silogismo en el decisorio atacado, lo que hace que se haya violentado el principio de razón suficiente.-----------------------------
c) denuncia que existe una interpretación contradictoria entre el fallo recurrido y el dictado por el T.S.J. en autos "BRIGGILER, ELDO EZIO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA - DEMANDA - RECURSO DE REVISION" (Sentencia N° 4 del 10 de marzo de l987) en cuanto a la interpretación que cabe acordar al art. 155 inc 3° del C.P.C. (ley 1419 y sus modificatorias) hoy art. 175 inc 3° (ley 8465) en orden a la procedencia de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, cuando el accionante ha omitido indicar el monto pretendido.---------
III. Por razones metodológicas, corresponde adentrarnos al análisis del recurso de casación por el motivo del inc 4° art. cit..-------------------------------
IV. La contradicción denunciada tiene entidad suficiente para abrir la instancia de casación, pues está referida a una cuestión de derecho, cuya interpretación uniforme se busca garantizar mediante la intervención de esta Sala.-------------------------------------------------
V. En el pronunciamiento sub recurso el Tribunal a quo resolvió rechazar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda planteada respecto de la falta de determinación del monto pretendido en concepto de daño moral a base de los siguientes argumentos: "...este tema del defecto legal en el modo de proponer la demanda y mucho más cuando el defecto es el que se relaciona con la fijación de montos, pueden fijarse pautas rígidas y de valor absoluto. La aplicación de la norma depende de cada caso concreto. Sí se ha convertido en una pauta interpretativa el que la situación no afecte el derecho de las partes a su defensa en juicio, debiéndose, cuando ello ocurre, dar curso a la excepción que se plantea. A contrario sensu, cuando ello no ocurre, hay una tendencia que sostiene que no debe hacerse lugar la misma. Y ello es evidente; si el único sentido de la excepción es el de ocasionar demoras o aprovechar situaciones para frustrar expectativas basadas en hechos que han tenido lugar en la realidad, la viabilidad de la excepción puede convertirse en un exceso ritual manifiesto, o en un caso de abuso del derecho, situaciones éstas en las que sólo cabe decidir para evitar que sucedan. En el caso de autos, frente a la actividad que desde el inicio asumió la demandada y que la apelante actora se ha ocupado de destacar expresamente, relativa al absoluto desconocimiento de los hechos, no cabe interpretar que de haber conocido el monto del reclamo por daño moral podría haberse dado lugar a un allanamiento o una transacción. Es pues el presente caso uno de aquellos en los que según opino la falta del monto expresado en la demanda, del reclamo por daño moral, no puede aceptarse como invalidante de la acción y consecuentemente la demanda. Es más, decidiré que ni siquiera alcanza para el rechazo del reclamo mismo, al que aconsejaré hacer lugar por el monto que estimo justo y equitativo, que fijo en la suma de dos mil pesos".------------------------------------
De la resolución acompañada como contradictoria, en autos "Briggiler...", surge que este Tribunal ha resuelto, exigir, en lo concerniente al daño moral, la cuantificación del monto en la demanda.-----------------------------------
VI. En el escrito introductivo de instancia los actores consignaron, refiriéndose al rubro "daño moral" de los padecimientos y angustias producidos como consecuencia de la injusta e inverosímil denuncia que formulara en su contra el demandado y por la que se vieron obligados a participar de un proceso penal como imputados. Respecto de la estimación de dicho daño se dejó librado a la prueba a rendirse oportunamente.------------------------------------
VII. Refiriéndonos a dicho rubro, no era óbice que los actores estimaran los padecimientos a que ellos se refieren y el agravio producido, desde su óptica, para luego ajustarlo y dejarlo librado a las pruebas a rendirse o a la prudencia del juzgador, pero debieron dar un parámetro sobre el que pudiera basarse el demandado para ejercer su derecho de defensa.----------------------------------------
Se ha señalado con acierto que "En materia de indemnización del daño moral se debe determinar en qué consiste el mismo, brindando pautas positivas que permitan al demandado calibrarlo con razonable grado de certidumbre, y distinguirlo de otros capítulos distintos del resarcimiento. Se deben precisar las circunstancias relevantes y conducentes, a través de la "descripción precisa de los efectos perjudiciales del hecho dañoso y de las necesidades que ha impuesto a los damnificados" y en lo atinente a la cuantificación se señaló que "En principio, corresponde la determinación precisa en la demanda del monto pretendido en concepto de indemnización del daño moral".----------------------------------------------------
"La utilización de la fórmula "o lo que en más o en menos resulta de la prueba a rendirse en autos", no legitima la concesión de una suma superior a la pedida, salvo cuando la actora supeditare el reclamo a circunstancias aún no fijadas, como por ejemplo, alguna posible mutación de las dolencias y padecimientos espirituales derivados del hecho lesivo".------------------
"...la omisión de precisar el monto reclamado puede crear indefensión en el demandado, al impedirle calibrar los alcances de la demanda, privándolo inclusive del derecho a allanarse".--------------------------------------
"Una demanda resarcitoria que no se ajusta a esta exigencia puede, en algunos ordenamientos procesales, ser rechazada in límine; o dar lugar a una excepción de defecto legal, con inevitable riesgo de costas" (Pizarro, Ramón Daniel, "Daño Moral - Prevención - Reparación - Punición", pág 555 y ss. Bs.As., 1996).-------------------------------
De lo expuesto se sigue que debe mantenerse la doctrina sentada en el caso "Briggiler...", pues no hay obstáculo para la estimación del daño moral por la parte actora en los límites expuestos.---------------------------
VIII. La falta de determinación de lo pretendido entabló la duda en el accionado, el que no pudo actuar de acuerdo a algunas posibilidades que prevé la ley formal: el allanamiento, o en su caso la discusión de los montos allí consignados, coartando el derecho de defensa del requerido. La demanda con visos de incertidumbre excluye al deudor el derecho de poder liberarse mediante el pago para evitar mayores costos (artículo 505 C.C.).------------------------
Esta Sala, con otra integración, dejó sentado que: "Si la "cosa demandada" es una suma de dinero, parece incuestionable que su designación "con exactitud" como la ley exige (C.P.C. art. 155 inc. 3°) no puede hacerse de otro modo que mediante la indicación de su valor, al menos como estimación provisional y sin perjuicio de la facultad que en las acciones por daños se reconoce al demandante de remitirse al resultado de la prueba como reclamación definitiva. Pero aún con esta reserva, la indicación de la cantidad de dinero pretendida es indispensable no sólo para satisfacer la exigencia legal, sino fundamentalmente para no entorpecer la defensa del demandado, quien tiene razón de quejarse si se le pide una suma de dinero sin decirle cuál es su cuantía".---------------------------------------
"Ciertamente, no faltarán casos en que esa indicación resulte innecesaria y superflua porque el accionado esté empeñado en negar la obligación independientemente de su valor. Pero el hecho es que él puede tener interés en evitarse el litigio allanándose o intentado una transacción y para ésto le es indispensable conocer exactamente el valor de la demanda. Ese derecho a desligarse del pleito por alguno de estos medios no puede ser cercenado por la circunstancia de que el actor pudiendo hacerlo, por razones fiscales o por cualquier otro motivo, no exprese u omita deliberadamente indicar cuál es concretamente la suma de dinero pretendida mediante el juicio. Si no existe ningún impedimento para determinarla, esa omisión provoca un injustificado desequilibrio de los litigantes que el demandado no tiene por qué tolerar. La excepción de libelo oscuro constituye, en ese supuesto, el medio adecuado para restablecer la igualdad de las partes que es esencial en el proceso civil" (Cfr. Auto Interlocutorio N° 285/95 entre otros).----------------------------------------------------
El actual art. 175 inc 3° mantiene tal postura al requerir que la cosa que se demande sea designada con exactitud, disponiéndose al respecto que "Si se reclamase el pago de una suma de dinero, deberá establecerse el importe pretendido, cuando ello fuese posible, inclusive respecto de aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial".-------------------------------
De lo apuntado surge que la ausencia de toda estimación del valor del reclamo resulta injustificada frente a la exigencia de la ley (art. 155 inc. 3° y actual art. 175 inc 3°) y el derecho de la demandada de conocer en términos concretos la magnitud de la pretensión del adversario para darle la posibilidad de oponer las defensas pertinentes, siendo que pudo solicitar un monto aproximado.------------------------------------------------
Dicho rubro pudo haber sido determinado más allá de la prueba que se pueda aportar a los autos, que será similar -en cuanto a la búsqueda de datos- a utilizar para la determinación del monto a los fines de poder consignar en la demanda y ponerlo al accionado en la dualidad de pagar o continuar el pleito -allanarse o litigar-, como alguna de las posibilidades.-----------------------------------------
Este Tribunal, con otra integración ha resuelto: "El demandado puede reconocer la existencia del hecho, del que deriva un perjuicio, atribuíble causalmente a él, en función de factores subjetivos y objetivos. Pero requiere conocer cuál es, según la pretensión actora, su contenido y su quantum para meritar cuál es la opción procesal más conveniente: si allanarse totalmente evitando el litigio, con sus consiguientes costos; allanarse sólo parcialmente; discutiendo el monto de algún rubro que entiende desproporcionado o exagerado, intentar una transacción o, derechamente, oponerse a la demanda" (Cfr. Auto Interlocutorio N° 329 del 6.IX.95).------------------------
Si bien en el caso se reclama una acción de daños, la actora debió haber cuantificado dicha pretensión por lo menos en forma provisional, sin perjuicio de que, una vez que el daño esté fehacientemente determinado, sujetara el monto a lo que surge de la prueba rendida.-----------------
Si no existen causas que impidan poder plasmar en la demanda los montos que se pretenden por el daño sufrido a consecuencia del evento dañoso, la omisión provoca un desequilibrio entre las partes que no debe ser soportado por el accionado.------------------------------------------
No se da en el caso la imposibilidad para los actores de determinar en la demanda, aunque más no sea en forma aproximada, el monto requerido por el rubro daño moral, máxime cuando el mismo fue estimado en oportunidad de alegar.----------------------------------------------------
No configurándose en el caso de autos circunstancias extraordinarias que hayan impedido obtener el monto por el rubro daño moral solicitado al entablar la acción, ni habiendo sido alegado por los accionantes ningún impedimento, ello determina que la falta total de estimación del valor de lo pretendidamente reclamado se torne injustificado ante la exigencia que plantea el art. 155, ley 1419 y sus modificatorias, y el derecho que le cabe a la accionada.---------------------------------------
IX. A la luz de tal doctrina, la interpretación efectuada por la Cámara a quo no se compadece con la propugnada, por lo que debe acogerse la revisión.----------
X. Son procedentes también las censuras que achacan violación al principio de congruencia y falta de fundamentación al pronunciamiento recurrido.---------------
Dentro de los límites del recurso articulado, el Tribunal de Apelaciones asume la plenitud de jurisdicción y le permite conocer todas las cuestiones controvertidas sometidas a decisión, con poderes idénticos en su extensión y contenido a los del juez de primera instancia.-----------
Con excepción de las cuestiones expresa o implícitamente excluídas por el apelante, el Tribunal de alzada tiene, respecto de las pretensiones y oposiciones en el proceso, la misma competencia que corresponde al juez de primer grado (Cfr. Palacio- Alvarado Velloso- Código Procesal Civil y Comercial de la Nación T. 6°, pág. 448).--
La circunstancia de que la cuestión de fondo no haya sido considerada por el juez de primera instancia obedeció al desenlace que se le otorgó a la causa al admitir la excepción de defecto legal. Pero la revocación de tal decisión por parte del Tribunal de alzada determinó que éste se encontrara compelida a tratar todas las cuestiones y defensas propuestas a consideración del juez de primera instancia en oportunidad de la traba de la litis (pretensión y oposición). Las mismas quedaron implícitamente sometidas a su consideración al tratarse de puntos oportunamente introducidos y sujetos a decisión en primer grado (arg. art. 353 del C.P.C.).-------------------
XI. El actor fincó su pretensión indemnizatoria sobre la siguiente base fáctica; imputó al demandado haber formulado una falsa denuncia (acto ílícito), la que constituyó la causa de los daños materiales y morales reclamados. Por su parte el demandado en oportunidad de contestar la demanda además de efectuar una negación genérica de todos los hechos relatados en la demanda, específicamente negó la existencia del supuesto de falsa denuncia que le atribuía el actor, alegando que el sobreseimiento no constituía razón suficiente que permitiera inducir la existencia de aquella falsa denuncia.--------------------------------------------------
De ello surge que la existencia o no del hecho generador del daño reclamado (acto ilícito) resultó controvertido por las partes.------------------------------
Ahora bien, el Tribunal a quo, con respecto a tal cuestión sostuvo, como sustento básico del acogimiento de la pretensión indemnizatoria de los daños morales y materiales que "Me parece que teniendo por acreditados los hechos ocurridos, según las probanzas incorporadas en autos, que ha fundado la demanda y que reitero han resultado suficientemente probadas ha devenido para los actores, un estado anímico de padecimientos que obviamente debe ser reparado por la vía del daño moral y en la suma que se manda a pagar. En cuanto al daño emergente o material, es claro que desde un principio la actora pretendió como tal la suma que abonó al letrado que la atendió con motivo de la cuestión y que según las constancias de los autos (fs. 70) y las correspondientes a las resoluciones judiciales incorporadas fueron un mil quinientos pesos".-----------------------------------------
XII. La ley de rito conmina con la sanción de nulidad a las sentencias que fueran dictadas en violación a las formas y solemnidades prescriptas (art. 383 inc. 1°, ley 8465). Dentro de ellas se prevé la exigencia de que el pronunciamiento cuente con fundamentación lógica y legal (art. 383 inc. cit., 326, ley 8465 y art. 155 C.P.). No ostenta ese requisito el pronunciamiento que se basa en afirmaciones dogmáticas, carentes de sustentación en los hechos de la causa y pruebas rendidas y en el cual no es posible controlar el iter lógico observado por los juzgadores para arribar a determinadas conclusiones.-------
La genérica referencia que se efectúa en el voto que tiene por acreditados los hechos en que se funda la demanda según las probanzas incorporadas resulta insuficiente, desde que tal afirmación ni siquiera se relaciona con la prueba a que se alude, cuya entidad resulta ignota conforme a la sentencia y a los cuales se atribuye eficacia probatoria, sin sustento en un razonamiento controlable.---
El Tribunal a quo luego de meritar si resultaba acreditada la existencia del daño debió verificar si se había demostrado que el mismo provenía del hecho ilícito (falsa denuncia) que según lo alegado por el actor había generado el daño.------------------------------------------
Así sostiene Orgaz quien al efectuar el análisis de los elementos de la responsabilidad sostiene que: "La responsabilidad presupone necesariamente, por tanto la existencia de un daño causado ilícitamente a otra persona y, en principio, que el autor haya procedido con dolo o culpa (excepcionalmente, este elemento subjetivo no es requerido, en la responsabilidad por riesgo)". Al decir que es el primer elemento del acto ilícito, no atendemos a la cronología, ya que desde este punto de vista es razonablemente el último, como consecuencia o resultado de la acción antijurídica: lo llamamos primero en la consideración metodológica, puesto que el problema de la responsabilidad civil del agente comienza a plantearse sólo cuando existe un daño. En presencia de ese daño, el juez o el jurista tiene que preguntarse luego si ha sido causado ilícitamente (antijuridicidad) y culpablemente (culpabilidad)". (Cfr. Alfredo Orgaz "EL DAÑO RESARCIBLE", pág 13).---------------------------------------------------
Por otra parte, la conclusión a la que arriba la Cámara a quo no pudo sentarse sin descalificar la alegación que al respecto formula la demandada en la contestación de la demanda en la que se niega la existencia de falsa denuncia, el que constituye según alegó el accionante la causa fuente del daño producido, y que resulta relevante para resolver el punto en cuestión y que la Cámara a quo debió meritar.---------------------------------------------
La sentencia no sólo debe resolver la cuestión sometida a la decisión del juez, sino que también debe llevar al ánimo de los litigantes la convicción de que han sido considerados todos los aspectos de la misma y tomadas en cuenta sus respectivas alegaciones (Alsina:Tratado T. II, pág. 255).---------------------------------------------
Ello hace incurso al pronunciamiento recurrido en el vicio de falta de fundamentación, en tanto las conclusiones del fallo, más allá de su acierto o desacierto intrínseco, -cuestión sobre la cual no puede expedirse este Tribunal por la vía intentada-, no se sustentan en una adecuada valoración de los hechos controvertidos por las partes, la meritación de prueba rendida en la causa, omitiendo también meritar las alegaciones efectuadas por la demandada que pueden resultar dirimentes para la solución de la causa.---
Voto por la afirmativa a la primera cuestión.---------
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:----------------------------------
Comparto la solución a que arriba el Señor Vocal del primer voto.-----------------------------------------------
Así voto.---------------------------------------------
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BERTA KALLER ORCHANSKY, DIJO:------------------------------
Adhiero a los fundamentos y conclusiones a que arriba el Señor Vocal Adán Luis Ferrer. Por ello, compartiéndolos, voto en igual sentido a la primera cuestión planteada.-----
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR VOCAL DR ADAN LUIS FERRER, DIJO:----------------------------------------------
A mérito de la respuesta dada a la primera cuestión propongo: hacer lugar al recurso de casación por los motivos de los inc. 1° y 4° del art. 383 ley 8465 y, en consecuencia, anular la resolución cuestionada en todo cuanto decide. Costas en esta Sede a cargo del vencido.----
Reenviar la causa a la Cámara que sigue en nominación a la de origen para un nuevo juzgamiento de la cuestión conforme los términos del presente acto decisorio.---------
Fijar el porcentaje para la oportuna regulación de honorarios a favor del Dr. Daniel J. Godoy en el treinta y uno por ciento (31%) del mínimo de la escala del art. 34, ley 8226 (arts. 34, 35, 36 y 37 ley cit.). No corresponde regular honorarios en esta oportunidad a favor del Dr. Horacio Meraviglia (art. 25 ley cit.).---------------------
Así me expido.----------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:----------------------------------
Adhiero a los términos de la solución que propicia el señor Vocal Dr. Adán Luis Ferrer.--------------------------
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BERTA KALLER ORCHANSKY, DIJO:------------------------------
Adhiero a los fundamentos y conclusiones a que arriba el Señor Vocal de primer voto. Por ello, compartiéndolos, voto en igual sentido a la segunda cuestión planteada.-----
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Comercial,-------------
RESUELVE:--------------------------------------------------
I. Hacer lugar al recurso de casación por los motivos de los inc. 1° y 4° del art. 383 ley 8465 y, en consecuencia, anular la resolución cuestionada en todo cuanto decide.---------------------------------------------
II. Costas en esta Sede a cargo del vencido.----------
III. Reenviar la causa a la Cámara que sigue en nominación a la de origen para un nuevo juzgamiento de la cuestión conforme los términos del presente acto decisorio.-------------------------------------------------
IV. Fijar el porcentaje para la oportuna regulación de honorarios a favor del Dr. Daniel J. Godoy en el treinta y uno por ciento (31%) del mínimo de la escala del art. 34, ley 8226 (arts. 34, 35, 36 y 37 ley cit.). No regular honorarios en esta oportunidad a favor del Dr. Horacio ///

///RRESPONDE A LOS AUTOS CARATULADOS: "ROMERO HECTOR R. Y OTRO C/ LUIS AUGUSTO QUEVEDO - ORDINARIO - RECURSO DE CASACION" ("R" 23/97).-------------------------------------
Meraviglia (art. 25 ley cit.).---------------------
Protocolícese, hágase saber y dése copia.-

DEFENSA DEL CONSUMIDOR - IRRETROACTIVIDAD DEL DAÑO PUNITIVO

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Fallo: "Cañadas Pérez María c/ Bank Boston NA s/ daños y perjuicios"Por

Fallo provisto por elDial.com
"Cañadas Pérez María c/ Bank Boston NA s/ daños y perjuicios" – CNCIV – SALA F – 18/11/2009

"En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de noviembre de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. POSSE SAGUIER, ZANNONI y GALMARINI.-

A las cuestiones propuestas el Dr. POSSE SAGUIER dijo:
La sentencia admitió la demanda entablada por María Dolores Cañadas Pérez contra el Bank Boston N.A. condenando a pagar en el término de diez días, la suma de $6.000 en concepto de daño moral por la errónea información que la entidad demandada difundiera en el Banco Central de la República Argentina y en la Organización Veraz S.A., con más los intereses y las costas del proceso.

De conformidad con lo establecido en el art. 52 bis de la ley n° 24.240 -de Defensa del Consumidor- incorporado por el art. 25 de la ley 26.361, y a modo de sanción ejemplificadora, aplicó una multa civil a favor del consumidor -actora en estas actuaciones-, equivalente al importe por el que prosperó la demanda con más sus intereses calculados al momento de practicarse la liquidación.-

Contra dicho pronunciamiento, puntualmente cuestionando la procedencia de la multa civil aplicada, se alza el BankBoston National Association.

II.- Por razones de método trataré en primer término el punto b)) de los agravios que reza "El principio de la irretroactividad de las leyes".-
Se queja el demandado en este punto, pues el juzgador castigó con una sanción prevista en una ley del año 2008, un obrar supuestamente dañoso, acaecido en el año 2006.
Desde ya adelanto, que comparto este razonamiento.-

Es del caso señalar que la multa aplicada por el magistrado de grado fue incorporada a nuestro sistema jurídico por el art. 52 bis (Capítulo Xlll-De las acciones) de la ley n° 26.361 -que introdujo varias reformas a la ley n° 24.240-.-

De la compulsa de la causa se desprende que, la aplicación del daño punitivo al proveedor demandado, se impuso como consecuencia de una conducta llevada a cabo con anterioridad a la referida ley (26.361), que fue promulgada parcialmente el 3 de abril de 2008 y publicada el 7 de abril de ese año, momento a partir del cual y de conformidad con lo establecido en el art. 65, ha entrado en vigencia.-

Si bien no considero del caso detenerme sobre los antecedentes de los "daños punitivos" que ya han sido referidos por el magistrado de grado, entiendo conveniente efectuar algunas precisiones tendientes a demostrar que no () es posible la aplicación de una multa respecto de conductas anteriores al dictado de la ley.-

Así, los "daños punitivos" han sido definidos como aquellos "otorgados ... para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro". También se los define como "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf.: Pizarro, Ramón D., "Daños punitivos", en "Derecho de Daños", segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291/292;; citado en Picasso, S., "Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor" publicado en Suplemento especial La Ley, "Reforma a la ley de defensa del consumidor", abril de 2008).-

Este instituto, tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares.-

De esta manera, se ha sostenido que se podría distinguir una función principal y otra accesoria. La función principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente.

Coincidentemente con lo expuesto, los Fundamentos del Proyecto de Ley y del Dictamen de las comisiones de la Cámara de Diputados destacan que "Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad". La función accesoria de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria -la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es compensatoria- (conf.: Irigoyen Testa, Matías;; ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?, publicado en Revista de Responsabilidad civil y seguros, La Ley, nro. X, octubre de 2009).-

Existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o, en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S.-Pizarro, Ramón D. en "Reformas a la ley de defensa del consumidor", publicado en La Ley 2009-B, 949). Uno de los caracteres propios de la figura de los daños punitivos, que hace a su procedencia, es el particular reproche de conducta que se exige en cabeza del agente dañador. En otros términos, los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño (Nallar, F. "Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes", La Ley 2009-D, 96).-

Es decir, el daño punitivo importa una condena "extra" que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente.-

Bajo estos lineamientos, que enfatizan el carácter excepcional del daño punitivo, es que considero que un proveedor no puede ser condenado a pagar una multa civil por haber incurrido en una conducta -según el magistrado, merecedora de daños punitivos-, que resulta ser anterior a la vigencia de la ley que incorpora este instituto en nuestro derecho.-

Es que como ya se explicó, la figura del daño punitivo es de carácter excepcional y no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, pues se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas "penas privadas".-

Por ello, su aplicación "ejemplar" a conductas disvaliosas no puede ser efectuada en forma retroactiva. En el caso de autos, más allá de la valoración que el magistrado hiciera respecto de la conducta del proveedor (accionado), no puedo perder de vista, que al momento en que ésta se desarrolló, el art. 52 bis de la ley 24.240, no tenía vigencia, por lo que no cabe su reproche bajo esta normativa, máxime si se trata de un instituto de excepción.-

Lo expuesto, me lleva sin más, a admitir la queja, dejando sin efecto el importe indemnizatorio otorgado por el sentenciante en concepto de "multa civil" sobre la base del art. 52 bis de la ley 24.240 -incorporado por el art. 25 de la ley 26.361-.-

En virtud de la solución que se propugna, deviene innecesario el tratamiento del primer agravio, fundado en la ausencia de "instancia del damnificado", pues mal puede pretenderse el cumplimiento de tal presupuesto de hecho exigido por la ley, cuando esta normativa resultaba inexistente en nuestro sistema jurídico.-
Ç
Por lo que se lleva dicho, si mi voto fuese compartido propongo se revoque la sentencia en cuanto -conforme a lo establecido en el art. 52 bis de la ley n° 24.240 incorporado por el art. 25 de la ley n° 26.361-, aplica a la entidad financiera demandada una multa civil a favor del consumidor. Las costas de alzada se imponen a la actora que ha resultado vencida en el recurso.-
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los Dres. ZANNONI y GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.-
Fdo.: Fernando Posse Saguier - Eduardo A. Zannoni – José Luis Galmarini
///nos Aires, noviembre de 2009.-

AUTOS Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede se revoca la sentencia en cuanto -conforme a lo establecido en el art. 52 bis de la ley n° 24.240 incorporado por el art. 25 de la ley n° 26.361-, aplica a la entidad financiera demandada una multa civil a favor del consumidor. Las costas de alzada se imponen a la actora que ha resultado vencida en el recurso. Difiérese la regulación de honorarios de alzada hasta una vez regulados y firmes los correspondientes a primera instancia. Notifíquese y devuélvase.//
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Fdo.: Fernando Posse Saguier - Eduardo A. Zannoni – José Luis Galmarini