Introducción.
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor introdujo en Argentina un régimen tuitivo que es coherente con la normativa internacional tendiente en protección de aquellos que adquieren bienes y servicios en ejercicio habitual de las prácticas vigentes en el comercio, y que tiende a regular y a resolver situaciones que pueden inclusive no estar previstas en normas específicas.
A los fines del ejercicio del comercio, la visualización de esta clase de normas puede aparecer en principio como un inconveniente o un riesgo para el empresario, pero resulta claro que constituye un ordenamiento que jerarquiza la actividad comercial y en un sentido más amplio realza el valor de las conductas sociales. Ello implica asumir el desafío y preparar las estructuras y el personal para cumplimentar lo que dejaron de ser exigencias de mera fe, para constituirse en un plexo normativo que tiende a ampliarse y a perfeccionarse en el futuro.
El objetivo esencial de esta nota es poner de resalto algunas circunstancias novedosas que atañen en particular a las Agencias de Viajes y Turismo, con origen, precisamente en la normativa citada.
Y en ese orden de ideas podemos adelantarnos a decir que la atención de los derechos de los consumidores a través de un lento despertar, ha afectado a la actividad del turismo quizás más que a ninguna otra.
Las Agencias de Viaje y Turismo se encuentran regidas por el conjunto de las leyes 18.829 denominada “Ley de Agentes de Viajes”, su decreto reglamentario Nro. 2182/72, y la ley 19.918 por la cual nuestro país adhirió a la “Convención Internacional sobre Contratos de Viajes” (CCV) celebrada en Bruselas el 23/04/1970. Dicho plexo normativo configura una legislación de carácter “especial”, en la que fue previsto específicamente -entre otras cuestiones- el sistema de responsabilidad atinente a la actividad reglada y cierta –pero debemos reconocer que débil- protección al turista. Todo ello ha sido modificado indirecta y sustancialmente por la ley 24.240, que trata los derechos de los consumidores finales en general, incluidos desde ya, los usuarios de servicios turísticos.
Ello, ha generado una transformación en el ordenamiento aplicable, con trascendentes consecuencias prácticas.
En efecto, si bien desde que fue reconocida la necesidad de regular la actividad turística a partir de la segunda mitad del siglo XX, también lo fue la de dar un marco protectorio al turista, la nueva dimensión que ha adquirido dicha protección a través del status “turista consumidor” ha producido consecuencias que alteraron -a partir de la tutela del consumidor-, algunas cuestiones relativas al sistema por el cual se habían regido las Agencias de Viaje, incluyendo a intermediarias y organizadoras.
Seguidamente entonces, se exponen los puntos sobresalientes de la Ley de Defensa del Consumidor Nro. 24.240 en relación a la generación de controversias suscitadas por su aplicación al Turismo.
El tratamiento dado por la regulación de Agencias de Viajes a los derechos del consumidor turista.
A fin de arribar luego al análisis particular de las cuestiones respecto de las cuales la LDC ha venido a modificar el sistema general de protección al usuario brindado por el ordenamiento particular de las Agencias de Viajes, recurro a una breve referencia del tratamiento que aquél ha tenido en la regulación de la actividad que nos ocupa.
La necesidad particular del “turista” de contar con una protección especial era una cuestión receptada unánimemente por la doctrina, y en la etapa previa a la aplicación de la ley 24.240 no se habían generado mayores controversias al respecto. Ciertamente, el turista es un usuario que contrata un servicio en su país, generalmente en la localidad de su domicilio o en una cercana al mismo. Abona por adelantado un producto que no tiene a la vista, con el fin de hacer uso del servicio contratado en un lugar distinto al de su residencia habitual y elige un destino que muchas veces es un país extranjero, incluso con idioma y costumbres desconocidas a las suyas. Todo ello redunda en un estado de “indefensión” que ha llevado a algún autor a sostener que el turista hasta puede considerarse un “incapaz de hecho” en algunas ocasiones particulares.
Reconocida la condición de vulnerabilidad del usuario de turismo, la legislación de agencias de viajes, especialmente la CCV (ley 19.918), receptó ciertos principios protectorios del turista, a saber: la aplicación de la ley más benigna al viajero (art. 2); obligación de los organizadores e intermediarios de garantizar los derechos e intereses de aquel conforme los principios generales del derecho y las buenas costumbres (art. 3); obligación del organizador de entregar al viajero un documento de viaje con la especificación de las llamadas “condiciones generales de contratación” (arts. 5 y 6, y art. 13 ley 18.829, Res. 256/2000), obligación del intermediario de entregar igual documento de viaje firmado y/o sellado cuando se trate de la provisión de un servicio aislado (art. 18 y art. 13 ley 18.829); y la nulidad de toda cláusula que directa o indirectamente sea contraria a lo establecido en la Convención en un sentido desfavorable al usuario (art. 31 ley 19.918).
Aplicabilidad de la LDC a las relaciones de consumo en turismo.
Las normas de la Ley de Protección y Defensa de los Consumidores (LDC) son plenamente aplicables a las relaciones de consumo entre los usuarios y las Agencias de Viajes y Turismo, sin distinción alguna del carácter de intermediarias u organizadoras de éstas.
La aplicabilidad de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor a los contratos de turismo, importó un notable avance en procura de establecer un equilibrio adecuado entre la parte más vulnerable (usuario) y la que detenta una posición dominante (agencia) en la relación contractual.
Asimismo, para todos aquellos supuestos de conflicto entre lo dispuesto por la normativa de Agencias de Viaje y la Ley del Consumidor, la cuestión ha de resolverse teniendo en cuenta la primacía de la segunda sobre la primera. Dicha conclusión ha sido fundada en el carácter de orden público de sus disposiciones y en la jerarquía constitucional de la protección (arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional).
Aún así, entiendo que si alguna duda existiese respecto a la procedencia de la aplicación prioritaria de aquella normativa, es viable acudir a lo dispuesto por el art. 2.2 del Convenio de Bruselas (prevaleciente sobre las leyes ordinarias conforme el art. 75, inc. 22 párr. 1ro., de la Constitución Nacional) al que nuestro País adhirió por ley 19.918, el cual establece que su aplicación opera “sin perjuicio de las legislaciones especiales que establecen disposiciones más favorables a ciertas categorías de viajeros.” Por lo tanto, revistiendo la ley 24.240 el carácter de general, aplicable a los consumidores entre los que se encuentran los viajeros, concluyo que no existe contradicción entre aquella y el Tratado Internacional mencionado pues éste ha previsto la situación otorgando a tal efecto preeminencia a la ley más favorable. Ello se justifica plenamente toda vez que la CCV otorga un mínimo de protección a los usuarios, el cual puede ser ampliado a favor de aquellos por los estados adherentes.
Tampoco considero óbice a la conclusión señalada el hecho de que la Convención refiera a “ciertas categorías de viajeros”, pues la falta de discriminación de tales categorías o clasificaciones veda la posibilidad de excluir so pretexto de interpretación a quienes no están incluidas expresamente (ante lo vago del texto normativo), conforme lo dispone el principio constitucional de legalidad (art. 19 CN).
Aplicabilidad de la LDC a los clientes “corporativos” de las Agencias de Viaje.
Nuestra ley de consumo, se ha enrolado en una posición “fialista” en cuanto define a los consumidores como“las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios” (art. 1ro).
De ello se deduce en principio, tal como sostiene Camilo Tale que los preceptos protectorios de la LDC se aplicarían en nuestro país no sólo a favor de personas físicas que sean consumidores finales sino a favor de las personas jurídicas que tengan tal calidad y en virtud de ello, los viajes que contrate una asociación o empresa, para ser efectuados por algunos de sus socios o dependientes para beneficio de aquella, se regirían por las normas de esta ley.
Sin embargo, la cuestión merece un nuevo análisis, toda vez que conforme señala el artículo 2 “no tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”. A su vez la interpretación que brinda el art. 2 del decreto reglamentario1798/94 en cuanto dispone que “se entiende que los bienes o servicios son integrados en procesos de producción o comercialización, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando se relacionan con dichos procesos sea de manera genérica o específica”, hallevado a sostener que en ese marco, sólo las personas jurídicas sin fines de lucro estarían en condiciones de ser consideradas consumidores.
En el sentido de lo dispuesto por el decreto citado, la posibilidad de que aquellas empresas que adquieren de las agencias servicios turísticos, a las que llamamos “clientes corporativos” -generalmente contratan a favor de su personal-, se encuentren amparadas por las normas de la LDC es negativa. El carácter comercial de una organización empresaria, impone a mi entender, que se relacione el servicio adquirido con el proceso de producción o comercialización al que se dedique la misma. Así por ejemplo, un viaje concertado con motivo de un congreso relacionado a la actividad de la compañía, o que se subsuma contablemente en “gastos de representación” estarían directamente relacionados con el sentido que estipula el decreto reglamentario.
El deber de Información, desde la LDC y desde la realidad de las Agencias.
El deber a cargo de las Agencias de Viajes de informar a los turistas los detalles de los servicios ofrecidos y cualquier cuestión atinente a las particularidades que puedan afectar los mismos es, como contracara de una misma moneda, el derecho del turista a contar con los elementos de información necesarios para contratar, que se encuentra receptado tanto en la CCV Ley 19.918 como en el dec. 2182/72 a través de la imposición de las condiciones generales de contratación que deben ser contenidas en el documento de viaje, las cuales conforme a lo dispuesto por Res. 256/2000 de la Secretaría de Turismo, deben ser entregadas al pasajero en el primer documento de viaje que emita la Agencia. Asimismo, en el caso de venta exclusiva por medios electrónicos o sistemas de reserva, debe preverse el conocimiento y aceptación fehacientes por parte del viajero con anterioridad a la reserva.
El derecho del turista a ser debidamente informado, ha tomado una dimensión superior a partir de la LDC, que saludablemente establece: “quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.” Con razón se sostiene que la información impuesta al experto –agente de viajes- frente al profano –usuario del servicio- , se satisface mediante el cumplimiento de exigentes pautas: Veracidad, objetividad, detalle, eficacia y suficiencia.
Acorde estableció la jurisprudencia, el fundamento del deber de información impuesto por el art. 4to. de la ley 24.240 está dado por la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de determinado servicio, y también radica en la evidente desigualdad que existe entre el proveedor y el consumidor en cuanto a la información relacionada con los productos o servicios ofrecidos.
De tal forma, podemos señalar que la evolución en este sentido ha implicado que las Agencias de Viaje se hayan visto obligadas a dar vital importancia no sólo al deber de información de las denominadas “condiciones generales”, sino también a poner igual énfasis en la puesta en conocimiento a los usuarios -antes de abonar el precio-, de las “condiciones particulares” del servicio en cuestión. Entiéndese por condiciones particulares aquellas que no estando incluidas en las condiciones generales son privativas de cada paquete turístico o contrato de viaje en particular.
En la práctica esto se ve reflejado claramente cuando el agente omite informar al consumidor detalles particulares de la contratación como lo son ciertas características de los servicios o circunstancias específicas ocurridas en los lugares de destinos. En tal sentido un fallo de reciente data condenó a la Agencia de Viajes que actuó como intermediaria y al organizador turístico por cuanto consideró que se había infringido el deber de información del art. 4to. de la LDC al haber señalado en el folleto de propaganda que la guía de turismo que los acompañaría en Vancouver era de habla hispana, cuando en realidad era “multilingüe”, circunstancia que según criterio del tribunal debió haber hecho conocer a fin de dar la información correcta y detallada exigida por la norma mencionada.
Asimismo, también los tribunales han responsabilizado a la Agencia de Viajes considerando que no se brindó información adecuada y cierta respecto de las características esenciales del viaje contratado cuando no se hizo saber al viajero la eventualidad de tener que cambiar la compañía de aviación y la consiguiente variación del precio.
De igual modo se procedió por no haber informado debidamente la Agencia a los pasajeros la necesidad de poseer pasaporte estadounidense para ingresar a Puerto Rico, destino previsto como uno de los puntos de escala del viaje contratado (en el caso un crucero).
Asimismo, desde el lado de las Agencias de Viajes se ha sostenido que tratándose de un complejo de prestaciones, resulta cuanto menos dificultoso cumplir con un detalle exacto de cada una de las cuestiones que podrían llegar a ser consideradas como de necesaria inclusión en la información a la que aquella está compelida a brindar al turista.
La extensión del deber de información lleva a extremar precauciones, bien vale tener presente el ejemplo del fallo antes citado, donde la falta de la agencia se configuró por no informar que el tour contaría con una guía multilingüe entre cuyos idiomas estaba el español (equivocadamente se la describió como de “habla hispana”) y ello implicó una sanción al intermediario. La precisión en la información, es un deber impuesto directamente por la LDC. Lentamente, y la mayoría de las veces aprendiendo del error propio o ajeno, las agencias están ahondando en los recaudos que conforman un diligente cumplimiento del deber de información.
Por otra parte, sin perjuicio de que la ley no obliga a brindar la información por escrito, no veo que exista otra manera útil y fehaciente, a los fines de demostrar el efectivo cumplimiento del deber legal impuesto. Y allí es donde pese a la dificultad operativa de dejar constancia escrita de todos los detalles particulares que resulten razonables, el Agente deberá poner todo su empeño en hacerlo, so pena de afrontar circunstancias más riesgosas. Al respecto, suele ser costumbre afianzada de las agencias de viaje la transcripción de las condiciones generales (CNG) en el reverso del recibo de pago otorgado, argumentando que se trata de un documento contable, lo que facilita un mejor registro por parte de la agencia. Sin embargo, entiendo que dicho recaudo no es suficiente para demostrar haber puesto en conocimiento del viajero el texto de las CNG, en tanto el recibo es una manifestación unilateral por parte de la agencia y ninguna intervención tiene en él el turista. De tal forma, la entrega de las CNG sólo quedaría acreditada mediante el documento indicado, en el caso en que éste fuera invocado y acompañado por el usuario. En tal sentido entendió la jurisprudencia que a pesar de que en las copias de los recibos, agregados por la propia empresa, se consigna “ver condiciones generales al dorso”, lo cierto es que en ninguno de ellos se ha fotocopiado su reverso, circunstancia que impide corroborar fehacientemente que se haya brindado una información suficiente acerca de los alcances de la relación jurídica que establecía con el turista.
El Régimen de Responsabilidad con anterioridad al art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Desde sus inicios, las Agencias de Viajes y Turismo han sido regidas por un régimen particular en cuanto al tipo de responsabilidad que les resulta aplicable, toda vez que en razón del carácter de “intermediario” que mayoritariamente la doctrina le ha reconocido, y el ordenamiento aplicable ha favorecido, tradicionalmente han sido amparadas por una limitación en su responsabilidad, basada en las disposiciones antes mencionadas. De igual modo, ha ocurrido con las organizadoras de viajes y turismo, si bien les fue impuesta una responsabilidad más amplia que a los intermediarios, aquella también tuvo carácter de limitada por ley 19.918.
Previo al dictado del art. 40 de la LDC en su redacción actual, a fin de determinar el alcance de la responsabilidad sobre agentes intermediarios, organizadores y/o prestadores de los servicios turísticos, cabía remitirse en exclusiva al ordenamiento compuesto por las leyes 18.829, 19.918 (Convención de Bruselas) y decreto 2182/72.
El debate doctrinario respecto a la naturaleza jurídica del Contrato de Viaje y por ende del régimen de la responsabilidad aplicable al intermediario y al organizador, ha sido sumamente enriquecedor y variado. No obstante, hasta la sanción del artículo 40 de la LDC todo el sistema de responsabilidad que les cabía al intermediario y al organizador de viajes giraba en torno a la aplicación de laresponsabilidad de tipo subjetiva. En tal sentido señalaba una distinguida jurista argentina, la Dra. Kemelmajer de Carlucci en época anterior a la norma antes invocada, que sobre el organizador pesa una responsabilidad limitada, con culpa, pero de base finalmente subjetiva, pues se puede liberar acreditando su propia diligencia en la elección. A su vez, lo intermediarios tienen una posición muy favorable, ya que, su responsabilidad es tarifada y de naturaleza subjetiva, sin presunciones de culpabilidad.
En el ordenamiento particular (leyes 18.829, 19.918 y Dec. 2182/72) la responsabilidad del Agente de Viajes se encuentra acotada básicamente a aquellos supuestos en que aquel no haya obrado con la “debida diligencia”, y en razón de tal normativa no resultaría responsable frente al consumidor por los actos de los distintos prestadores de los servicios, de quienes en definitiva la Agencia sería un mero intermediario ante el turista.
En tal sentido el art. 14 del Dec. 2182/1972 dispone que las Agencias de Viaje serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido, pero quedan eximidas cuando no hayan obrado con culpa, dolo o negligencia y sean intermediarias entre las empresas de servicios y los usuarios.
A su vez la Convención de Bruselas (Ley 19.918) declara en su artículo 22 que el intermediario de viajes será responsable por toda falta que cometa en la “ejecución” de sus obligaciones, debiendo apreciarse su culpa en relación con los deberes que incumben a un “diligente” intermediario de viajes. Asimismo, la ley ha limitado expresa y cuantitativamente dicha responsabilidad tarifándola y establece que el intermediario de viajes no responde por el incumplimiento total o parcial de los viajes, estadías u otros servicios que constituyen el objeto del contrato. Por último, conforme lo dispuesto por el art. 27, los límites indemnizatorios y las causales de exclusión de la responsabilidad no operan si el viajero prueba la culpa del organizador o del intermediario (o de las personas por quienes aquellos responden). En este sistema, el usuario que persigue una reparación integral del daño debe probar la intención de haberlo provocado, o cualquier otra conducta que implique desatención deliberada de las consecuencias dañosas que podían resultar de la conducta debida, o ignorancia inexcusable de sus consecuencias, conforme lo establecido por el art. 27 CCV.
En consecuencia, este régimen normativo ha redundado por años en una clara protección al intermediario de viajes quien ante los inconvenientes que el turista pudo haber sufrido en su viaje, simplemente resultaba obligado en aquellos casos en que tales infortunios hubieran sido provocados por su culpa y no por la del organizador y/o de los prestadores de los servicios. En igual sentido se han visto favorecidos los organizadores. El principio general estaba basado en la obligación de reparar al viajero en razón de la inejecución total o parcial de las prestaciones, pero si los daños hubieran sido causados en ocasión de la ejecución de aquellas, el organizador sólo respondía en caso de culpa in eligendo, pues se liberaba con la demostración de su comportamiento diligente en la elección de las personas que ejecutaban la prestación (art. 15).
Ello en la práctica redujo notablemente las posibilidades del usuario de hacer valer sus derechos, pues la acción contra su co-contratante estaba acotada a aquellos casos en los que el daño fuera producido por culpa, dolo o negligencia del agente. Va de suyo que la realidad demuestra que es mucho más frecuente el caso de incumplimiento o daños ocurridos en ocasión del transporte, alojamiento, estadías, excursiones o servicios de entretenimiento, etc., por el cual el intermediario no devendría en principio responsable si sólo nos atuviéramos a la regulación de la Convención de Bruselas y el Dec. 2182/72. Innegablemente, el derecho del usuario tuvo en la práctica un ejercicio casi nulo, ya que la dificultad de acceder a reclamar contra el prestatario directo del servicio es notoria si se piensa que este prestador muchas veces no es identificado por el usuario, y aún en el supuesto de serlo generalmente se encuentra en un lugar físico alejado del lugar de residencia de aquel.
La transformación llevada a cabo por el ordenamiento del consumidor.
La reforma operada sobre el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor Nro. 24.240 (efectuada por el art. 4to. de la ley 24.999 B.O. 30/07/1998) ha alterado sustancialmente el régimen de responsabilidad señalado en el acápite anterior. En efecto, esta normativa ha venido a instalar un tipo de responsabilidad típicamente “objetiva”,en contraposición al sistema anterior.
Así se desprende de lo dispuesto por el art. 4to.; “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio responderán el productor, el fabricante, el importador y el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”
Esto implica ni más ni menos que sobre todos los agentes intervinientes en el contrato de turismo (agencia intermediaria, organizador y prestadores de servicios), pesa la misma responsabilidad, de tipo objetiva y solidaria.
En tanto toda la cadena de comercialización deviene solidariamente responsable frente al usuario de los daños e incumplimientos sufridos, el intermediario agente de viajes a los fines de una sentencia condenatoria responderá solidariamente por cualquier incumplimiento o daño ocurrido en el desarrollo de los servicios incluidos en el paquete turístico, aún por aquellos que él no pudo prever, o escapen totalmente a su órbita de acción, no bastando su diligencia o el control que hubiere ejercido a fin de evitar defectos en las prestaciones . Idéntica consecuencia cabe al organizador.
Tratándose de una responsabilidad objetiva y tal como ha sido plasmada en la norma citada, ya no existen eximentes de la responsabilidad, y la única forma de evadirla es a través de la prueba de algunas de las siguientes circunstancias: a) culpa de la víctima; b) caso fortuito o fuerza mayor y c) hechos de terceros por el cual la empresa no deba responder.
En los últimos años hemos asistido a un notable avance en relación a la protección y el reconocimiento del derecho de los consumidores. Nuestro país, pese a ostentar con una ley específica desde el año 1993, no ha contado desde siempre con una clara conciencia de los ciudadanos consumidores de la dimensión de sus derechos y la oportunidad y necesidad de hacerlos valer. Lentamente el cambio se está produciendo, no caben dudas que la situación actual en general es bien distinta a la de tan solo una década atrás.
La reforma constitucional del año 1994 ha receptado explícitamente en su artículo 42 el “derecho del consumidor”, la Ley de Defensa de Consumidor Nro. 24.240 había sido dictada apenas el año anterior, y su modificación más importante fue incorporada por ley 24.499 del año 1998.
Sin embargo, la real dimensión de lo profundo y significativo del cambio en el esquema de responsabilidad aplicable considero que aún no ha sido del todo asumida por los usuarios, los intermediarios, organizadores y prestadores de los servicios turísticos. En este sentido las agencias de viajes y turismo sólo han visto la punta del iceberg que apareja la norma del artículo 40 LDC.
Como se advierte ante la primera comparación que se realice, la normativa existente en la materia turística con prescindencia de la LDC es mucho más benigna y favorable a intermediarios, organizadores y prestadores turísticos. En consecuencia no han sido escasos los intentos por hacer valer aquel ordenamiento de las leyes 18.829 y 19.918 como “leyes especiales” a fin de utilizarlas como cortapisa de la aplicación a los casos particulares de la Ley de Defensa del Consumidor.
No obstante, la discusión en torno a cuál es el régimen aplicable es hoy una discusión superada, existe un claro consenso en que la ley protectoria del usuario prevalece en las relaciones de consumo y por ende el Agente de Viajes y/o el organizador de Viajes ya no podrán excusarse según las normas tradicionales de eximición de responsabilidad del ordenamiento especial.
Cierto es que el cambio producido por la aplicación de la ley de defensa del consumidor a la luz de los casos jurisprudenciales que se han resuelto en el último tiempo, muestra una tendencia –según mi criterio irreversible-, de hacer prevalecer los derechos de los consumidores con la amplitud que dicta el art. 40 en cuanto establece la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los factores de la cadena comercial, incluyendo vendedores e intermediarios, pero también lo es el hecho de que el avance es lento en la medida que no existe una clara concientización de todos los actores intervinientes.
Esta directriz y el nuevo escenario dominante provocan en los Agentes de Viajes una preocupación cada vez mayor, ciertamente fundada en el aumento significativo del riesgo, el cual puede ser peligrosamente potenciado si se toma en cuenta la casuística que vaya a desarrollarse en cada operación.
Los empresarios de turismo en general vienen clamando por una modificación al nuevo sistema planteado, de forma que se contemplen las particularidades de la actividad y no se los arrastre a un eventual quebranto emanado de la asunción de un riesgo ilimitado y en principio incongruente con su situación de “intermediarios”.
En tal sentido es posible entender a poco que se conozca la actividad, que para una agencia resulta impensable y totalmente desproporcionado económicamente hacer frente a aquellos reclamos en los que el incumplimiento o el hecho dañoso hubiera sido provocado por el organizador o un prestador. Según la posición del intermediario es dable apreciar que éste en su actuación percibe como lucro una comisión del precio total de venta del producto turístico, el cual es cobrado por el organizador. Ello en principio demostraría que el riesgo no guarda la debida proporción con el lucro.
Sin embargo, desde la perspectiva del consumidor, entiendo también “justo” que sea el Agente de Viajes quien -por lo habitual de su profesión y por la implicancia que el riesgo empresario tiene en toda actividad comercial- cuente con la estructura y capacidad necesaria para accionar frente a los efectivos prestadores o quienes resulten responsables dentro de la cadena de comercialización de los servicios en cuestión.
Asimismo teniendo en cuenta que el contrato de viaje es cumplimentado por una pluralidad de sujetos actuantes, se ha insistido, en que el viajero se encuentra en muchas oportunidades ante la imposibilidad de individualizar al sujeto responsable. Por eso, las nuevas tendencias de protección del consumidor indican la conveniencia de la concentración de la responsabilidad en un sujeto solvente, que se encuentre cerca del domicilio del turista y responda por la actuación de los múltiples intervinientes en la prestación turística. Los posibles candidatos son: los grandes operadores turísticos, menos cercanos pero más solventes o las agencias de viaje, más cercanas pero menos solventes.
Está claro por cierto, que ello no redunda en la absorción del daño por parte del Agente en exclusiva puesto que en el supuesto en que la Agencia de Viajes resulte obligada a abonar las indemnizaciones pertinentes siempre quedan a salvo las acciones de repetición que correspondan.
El transporte a la luz de la LDC.
Responsabilidad frente al intermediario y de éste frente al usuario por daños e incumplimientos en ocasión del transporte.
Este es un punto en el que abundan los interrogantes frente a la escasez de certezas.
Comenzando a tratar la responsabilidad del transportista frente a la agencia de viajes, vemos que ésta es de carácter limitada en razón de lo dispuesto por el art. 28 del decreto 2182/72, el cual exime al primero en casos de fuerza mayor, caso fortuito, accidente no imputable o inconveniente mecánico imprevisto e imposible de subsanar en el tiempo.
En cambio, si quien abonase la indemnización al turista por daños ocurridos en ocasión del transporte fuera el “organizador”, éste está facultado a repetir contra el transportista conforme el art. 15 de la ley 19.918, sin la limitación que existe para el intermediario.
Ahora bien, pongamos por caso que el incumplimiento y/o el daño hubiere sido producido por la transportista, y en virtud de la responsabilidad solidaria y plena que pesa sobre toda la cadena de comercialización, la Agencia de Viajes intermediaria resultare condenada a afrontar la indemnización que resulte pertinente a favor del turista (recordemos que el usuario no está obligado a demandar a todos los responsables intervinientes y podría haber optado por hacerlo sólo respecto del intermediario). En tal supuesto es claro que podría ocurrir que la agencia deviniera obligada a abonar una suma que luego no pudiera recuperar, en tanto al momento de intentar repetirla contra el transportista éste podría excepcionarse en virtud de aquellos eximentes previstos en la norma citada en el párrafo precedente. Ello resulta claro toda vez que el art. 28 define el alcance de la responsabilidad en la relación transportista-intermediario, en la cual no deviene aplicable el estatuto del consumidor, ya que se trata de una relación comercial y no de consumo. En dicho supuesto, entiendo se produce una laguna legal producto de la yuxtaposición de los dos sistemas antagónicos de responsabilidad que prevén por un lado la normativa especial de las agencias de viaje, y por el otro el estatuto del consumidor.
Una posible solución está dada por una acción de repetición del intermediario contra el organizador, y de éste contra el transportista por aplicación del art. 15 Ley 19.918, que establece que el organizador en la medida en que haya indemnizado al viajero por los perjuicios sufridos, se subrogará en los derechos de éste contra el prestador responsable.
A mi modo de ver, ello evidencia la necesidad de una reforma legislativa que elimine la disposición del art. 28, a fin de que se produzca una adecuación de la normativa al ordenamiento impuesto por la ley de consumo y la debida armonización del régimen de responsabilidad.
En tal orden de ideas, cabe destacar que en relación al transporte aéreo el estatuto del usuario se ha ocupado de establecer una importante excepción. El artículo 63 –objeto de fuertes críticas por parte de los doctrinarios del derecho de consumo-, dispone que para el supuesto de transporte aéreo se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales, y supletoriamente la LDC. Ello significa que la ley 24.240 rige exclusivamente aquellas cuestiones no regladas expresamente en el ordenamiento específico aplicable al transporte aéreo. Como es sabido, el derecho aeronáutico ha tenido su origen en una necesidad proteccionista de los empresarios del sector, por lo que claramente se explica la prácticamente nula protección del usuario en dicha legislación. En consecuencia, las pocas normas atinentes a la defensa del usuario previstas por el Código Aeronáutico se refieren a la prueba del transporte aéreo (arts. 113 a 115); al equipaje (art. 116); a los daños causados (arts. 139 y sgtes.) y a la contratación de seguros obligatorios (art. 193 y sgtes.). De ello se desprende que no se aplicarán al transporte aéreo algunas importantes disposiciones de la ley 24.240, tales como el art. 10 (contenido del documento de venta), arts. 10 bis (incumplimiento de la obligación) y art. 40 (indemnización de daños).Sin embargo, no encontramos ninguna disposición relativa a la obligación genérica de informar (art. 4to. ley LDC), ni a la de brindar el servicio en las condiciones ofrecidas, publicitadas o convenidas (art. 19 LDC) y tampoco encontramos disposiciones relativas a las sanciones que correspondan por incumplimiento de tales obligaciones.
La jurisprudencia ha hecho aplicación de la LCD condenando a una compañía aérea a abonar una multa por haber incurrido en violación del art. 4to. de la ley 24.240, toda vez que la empresa de transporte aéreo omitió informar a los consumidores cuáles eran las opciones que tenían en caso de suspenderse el vuelo, ya que el deber de información comprende las contingencias futuras aún no producidas al momento de contratar. En igual sentido, estableció que si bien la ley de defensa del consumidor es aplicable en forma subsidiaria al Código Aeronáutico, ello no basta para eximir al transportista aéreo de la obligación de informar ni la de prestar el servicio en las condiciones pactadas, en tanto no existe en el citado código ninguna disposición relativa a las obligaciones señaladas.
Es oportuno recordar que asimismo, el art. 63 de la ley de consumo, está sujeto a una probable modificación, ya que existe un proyecto de ley que propende específicamente a su derogación. Si ello ocurre se impondría una solución de justicia frente al usuario. Sin embargo, al quedar de esa forma vigente y aplicable también al transporte aéreo la aplicación del art. 40 que prevé la reparación integral del daño, vemos un nuevo inconveniente legal por cuanto una ley general posterior entraría en contradicción con un Tratado Internacional. En efecto, el art. 20 del Convenio de Varsovia de 1929 con las modificaciones introducidas por el Protocolo de la Haya de 1955, establece como eximente de responsabilidad la prueba de la diligencia en el actuar de la compañía aérea y sus dependientes, y el art. 22 limita tarifariamente el monto de esa responsabilidad, lo cual desde ya se contrapone al principio de responsabilidad objetiva de la LDC.
Interpretación de los contratos conforme el art. 37 LCD.
El estatuto del usuario trajo también aparejado la imposición de un nuevo principio de interpretación de los contratos: in dubio pro “turista”.
Dispone el art. 37 de la LCDque “se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra; c) las cláusulas que contenga cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.”
En torno a ello la jurisprudencia ha sostenido que corresponde tener por no convenida la cláusula contractual que exime a los organizadores de una expedición de caza de toda responsabilidad por los daños sufridos por los pasajeros durante las actividades de la expedición, toda vez que se trata de una disposición abusiva en los términos del art. 37 de la ley 24.240.
En consecuencia, a los fines de interpretar adecuadamente los contratos turísticos en la relación con el usuario, deberá tenerse en cuenta que no podrá hacerse valer aquellas cláusulas que en definitiva desnaturalicen el sentido de la contratación. Ello entiendo adquiere especial relevancia en los supuestos de rescisión del contrato. Así por ejemplo, en principio no podría resultar oponible la cláusula “no reembolsable” impuesta al recibo de seña, frente al requerimiento de devolución por parte del turista cuando la cancelación del viaje por éste, haya tenido como causa algún hecho fortuito.
Conclusiones
Las particularidades del turismo como actividad comercial, han llevado a que históricamente el sistema de responsabilidad fuese el de una responsabilidad acotada y limitada, en base a eximentes que imposibilitaron al usuario proteger sus derechos. Ello conllevó, por cierto, que se viera acotado el riesgo en la actividad de las Agencias de Viajes. La tendencia, obviamente lleva en muchos casos a relajar las costumbres y a desatender circunstancias que varían ante los cambios legislativos y frente a las tendencias sociales. Efectivamente, hoy la tendencia viró a favor del turista y continuará en ese camino. La postura de resignación, característica de la reacción del turista ante las dificultades, y especialmente frente a la complejidad de reclamar compensaciones por incumplimiento, tiende a desaparecer y a dar paso a una conducta más exigente y decidida. Especialmente los medios de difusión y los avances legislativos en distintas partes del mundo con sus secuelas de garantías explícitas y exteriorizaciones de los derechos que caben a los usuarios, propenden a una decidida reacción por parte de quienes son destinatarios finales de los servicios, acerca de cuyo cumplimiento se sienten en condiciones y especialmente con posibilidades de acceder a reclamos.
La recepción por parte de la jurisprudencia del principio legal del art. 40 de la ley 24.240 que obliga a las Agencias y a toda la cadena de comercialización sin los antiguos eximentes del ordenamiento particular, produjo por un lado un celebrado progreso en el reconocimiento y protección de los derechos del consumidor turista, y como contraposición una creciente incertidumbre en los Agentes de Viaje que muchas veces con impotencia se ven involucrados en reclamos por hechos de un tercero organizador o prestador.
Es cierto que el régimen en ese punto puede llegar a resultar “injusto”, pero ello sólo será así en tanto los mismos intermediarios no reaccionen positivamente ante el cambio generado y procuren que el impacto del resarcimiento debido al usuario termine siendo absorbido por quien generó el daño o tuvo la obligación de brindar seguridad en su ámbito de injerencia. Y entiendo que esto sólo puede darse no propugnando una legislación que excepcione a las Agencias de Viaje de la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor sino por el contrario actuando como consecuencia de ésta.
Hasta ahora la evolución del sistema nos muestra que perjuicios y daños existieron siempre, y si la actividad funcionó sin problemas es evidente que ello obedeció a que alguien en definitiva soportó las consecuencias de esos perjuicios: el turista. Ello, hasta que la cultura del consumidor fue madurando lo suficiente y hoy por hoy la aplicación íntegra de la ley de 24.240 en las relaciones de consumo en el turismo es un hecho. A mi entender, aquel impacto que importa afrontar las consecuencias de los perjuicios que los usuarios pueden padecer en sus viajes fue trasladándose y hoy lo están empezando a sentir las Agencias de Viajes. Es real que también ello pueda resultar en muchos casos como excesivo o injusto, pero cabe a los empresarios del sector estar alertas y llegar a quienes en definitiva resulten responsables, se trate de un intermediario más en la cadena, del organizador de viajes, o del establecimiento que prestó el servicio.
Otra dificultad que plantea la realidad también indica que la dificultad de ello se encuentra una vez más en la distancia y se agrava cuando el que sigue en la cadena de responsabilidad tiene su asiento legal más allá de las fronteras del país. Ese obstáculo ha llevado a que sean las Agencias Comerciales quienes viéndose en una situación de indefensión frente a grandes empresas (organizadoras, aerolíneas, etc.) y/o establecimientos extranjeros, han manifestado una mansa posición de resignación.
La tendencia a la globalización en el mundo de los negocios y en la traducción jurídica de la misma, plantea nuevos desafíos que deberán enfrentarse mediante convenios internacionales que apunten a un desarrollo más ecuánime y ordenado de una de las actividades más importantes y prósperas del mundo, como lo es el turismo.
En este momento, y sin perjuicio de la expresión de deseos antedicha, entiendo que ha llegado la hora en que las Agencias de Viaje tomen conciencia del cambio y de las tendencias que van influyendo en las características de su actividad. Siguiendo el ejemplo de los consumidores han de hacer valer sus derechos frente a quienes corresponda, y para ello va de suyo que deberán acudir a herramientas quizás antes ignoradas, como lo son consultoras internacionales o estudios jurídicos locales que directamente gestionen a través de sus corresponsales internacionales los reclamos de repetición y/o de daños que estimen corresponder.
En todo caso, como vemos, la transformación es inevitable, y también lo es que se produzca desde abajo hacia arriba, desde el más débil hacia el más fuerte. Creo que estamos en la etapa en que desde el turista las consecuencias dañosas están siendo trasladadas a las Agencias de Viajes. Esa, es la crisis que presenciamos actualmente, y a causa de la cual hasta se ha llegado a oír alguna frase de tono apocalíptico en el sentido de que “la necesidad de un límite a esta extensión de la responsabilidad que efectúa el art. 40 Ley 24.240, se impone so riesgo de la desaparición de las agencias”.
Por mi parte tratando de visualizar desde otro ángulo -que pretendo sea más amplio- la situación, me animo a señalar que frente a un escenario tan cambiante, en el cual el crecimiento del comercio electrónico por ejemplo, se perfila en el turismo como un factor determinante de transformación (de hecho ya lo afectado notablemente en sus modalidades de publicidad y reservas de hospedaje y pasajes), la profesionalidad y el respaldo de los Agentes de Viajes, serán sin duda aspectos relevantes que conllevarán a actitudes cada vez más prudentes y meditadas. Por poner una muestra de ello, entiendo que la misma conducta conciente de sus derechos llevarán al usuario en el caso de un destino alejado y poco relacionado, a preferir la actuación de una agencia local que ofrezca garantías suficientes, antes que una contratación directa facilitada por el avance de las comunicaciones. Por cierto, el incesante crecimiento del turismo como actividad social, con todas sus diversificaciones y factores coadyuvantes no hacen más que dar crédito a las proyecciones sumamente favorables que auguran un futuro en continuo ascenso.
Las últimas reflexiones que deseo dejar al lector son por un lado la necesidad urgente de que las Agencias de Viajes y Turismo avancen prontamente al siguiente paso que entiendo inevitable: la reacción (entendida como toma de acción) en orden a hacer valer sus derechos frente a los organizadores y/o prestadores de los servicios, a fin prever y regular ciertamente una relación donde exista una ecuación de justicia y de prevención sobre las distintas circunstancias que hacen a la reparación del daño que pueda, conforme al sistema de responsabilidad objetiva planteado por la ley de defensa del consumidor. Todo ello se dará únicamente tomando conciencia del cambio, entendiendo que de nada sirve quedarse aferrado a un sistema que quedó en el pasado y no volverá (la responsabilidad “subjetiva” del régimen anterior). Y por otra parte, la urgente necesidad de una adecuación legislativa que permita adecuar el estatuto de las agencias de viaje a esta realidad actual donde la discordancia de normativas es una cuestión que merece urgente solución. Intuyo que también han de superarse las eventuales insuficiencias con que podrán encontrarse las Agencias de Viajes al momento de “repetir” las sumas que deban abonar a los usuarios por daños en ocurridos en ocasión del servicio turístico, contra otros intermediarios, organizadores y/o prestadores que resulten en definitiva los verdaderos obligados.
La exposición de las cuestiones tratadas en el presente, sólo abarca en una mínima parte el tratamiento que merece la configuración del nuevo ordenamiento que rige las Agencias de Viaje, impuesto a partir de la ley de defensa de consumidor. Cada planteo ha de resultar polémico. Y la realidad no lo es menos. Esa es la esencia del devenir jurídico: adecuarse a una realidad que implica el ordenamiento y la solución de conflictos sociales. El crecimiento incesante y plausible de la actividad turística alientan y justifican a quienes se entusiasman por ella, a brindarle el marco normativo que semejante industria merece.
