EXPEDIENTE: 2239418/36 - GOTUSSO, Sandra Beatriz y otro c/
BUTTO, Ojardo y otro - ACCIONES POSESORIAS/REALES - OBRA NUEVA
OFICINA: CAMARA APEL CIV. Y COM 1a - 231
En la Ciudad de Córdoba, a los veintiseis días del mes de
julio del año dos mil dieciséis, siendo las diez horas, se reunieron en
Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Primera Nominación, Dres. Leonardo C. González Zamar,
Julio C. Sánchez Torres y Guillermo P. B. Tinti a los fines de dictar Sentencia
en los autos caratulados: "Gotusso Sandra Beatriz y otro c. Butto
Ojardo y otro - Acciones posesorias/reales - Obra nueva - Recurso de apelación”, expte. nº 2239418/36, venidos a la Alzada con
fecha13.11.15,procedentes del Juzgado de Primera Instancia y Décimo
Octava Nominación en lo Civil y Comercial de esta Capital, por haberse deducido
recurso de apelación en contra de la Sentencia Número 382 dictada con fecha
15-10-2015 (fs. 376/391) que resolvió:
…“Rechazar la demanda promovida por
Sandra Beatriz Gotusso y Pablo Andrés Gotusso Vives en contra de Ojardo Butto y
de SEDA S.A., con costas a su cargo. 2) Regular provisoriamente los honorarios
de los Dres. Jorge Berardo y Silvia del Carmen Nugé, en conjunto y proporción
de ley, en la suma de pesos cinco mil ochocientos cincuenta ($ 5.850) con más
la suma de pesos un mil doscientos veintinueve ($ 1.229,00) en concepto de
I.V.A. Regular los honorarios de Carlos Fernando Machado en la suma de pesos
cinco mil ochocientos cincuenta ($ 5.850). Regular los honorarios de los
Peritos Ing. Daniel Enrique Jaraba y Arq. Francisco Agustín Ponticelli, e la
suma de pesos Tres mil novecientos ($ 3.900,00) para cada uno de ellos ”. Protocolícese,...”.
El Tribunal se planteó las siguientes
cuestiones a resolver:
PRIMERA
CUESTIÓN:
¿Procede el recurso de apelación de la parte actora?
SEGUNDA
CUESTIÓN:
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Efectuado el sorteo de ley resultó que
los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo
P.B. Tinti, Julio C. Sánchez Torres y Leonardo C. González Zamar.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN
PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI, dijo:
I.- Contra la sentencia de fojas 376, cuya parte resolutiva
ha sido supra transcripta, la parte actora interpuso a fojas 393 recurso de
apelación, el que se concedió a fojas 394.
Radicados los autos en esta Sede e impreso el trámite de
rigor, los actores recurrentes expresaron agravios a fojas 409/417, pidiendo
que se revoque la sentencia de primera instancia, con costas.-
II.- Corrido el traslado de ley (fs. 418), la parte
demandada lo evacua a fojas 419/24 (accionado Ojardo P. Butto) y a fojas 425
(demanada “SEDA S.A.) solicitando el rechazo de la apelación articulada y la
confirmación del fallo recurrido por las razones de hecho y derechos allí
expuestas a las que corresponde remitirse a los fines de abreviar. Piden
costas.-
A fojas 430 se dicta el decreto de autos el que una vez
firme dejó a la presente causa en estado de resolver.-
III.- La sentencia recurrida posee una adecuada relación de
causa que satisface los requisitos del artículo 329 del CPCC, por lo que a ella
corresponde remitirse para no incurrir en reiteraciones.
Las críticas que la parte actora efectúa en la pieza
glosada a fojas 409/417 se compendian en los siguientes agravios: En primer
lugar el apartamiento en la sentencia recurrida del marco legal aplicable, toda
vez que resulta de aplicación a este caso la ley de propiedad horizontal N°
13.512, la que sustenta jurídicamente la demanda especialmente el marco
planteado por su artículo 7; en segundo lugar el análisis sesgado de la prueba
en autos, la omisión de considerar prueba relevante, la incongruencia de la resolución
recurrida y finalmente la condena en costas, en razón de las razones fundadas
para litigar demostradas por su parte.- Reclama que en definitiva al resolver
se revoque la sentencia dictada en estos autos, y se disponga hacer lugar a la
demanda.-
En análisis ya de los agravios vertidos por la apelante
puede decirse antes que nada que la normativa señalada por la parte actora
recurrente no es en modo alguno ajena a las controversias planteadas en esta
Litis; ya la ley de propiedad horizontal número 13.512, ya la regulación
contenida en el Código Civil y Comercial, artículos 1887 inc “C”, 2037 y sgtes.
son previsoras acerca de las conductas que en ciertas circunstancias deben
adoptar los vecinos en los consorcios de propiedad horizontal; que si bien
queda claro que no estaba aún concluido el trámite, inscripción y dictado del
reglamento, y que obviamente tampoco ha nacido el consorcio "legalmente
constituido", sin embargo se origina entre los adquirentes y poseedores
una suerte de "Consorcio de Hecho" que permite poner en marcha la
regulación de las relaciones existentes entre ellos debido a que ya están
unidos por una comunidad de derechos e intereses (cfr_Andrés Fraga, en el Libro
"Propiedad Horizontal", Claudio Kiper –Directcor- Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2008, que acertadamente aclara: "... La ausencia de reglamento o la
falta de escritura traslativa de dominio, si bien puede resultar un impedimento
legal para el ejercicio de los derechos y acciones de los distintos titulares
respecto de terceros, no puede ser obstáculo para poner en marcha la regulación
de las acciones existentes entre los coadquirentes, los que forman una especie
de comunidad de derechos e intereses y se someten en sus relaciones a las
normas propias de la institución en su carácter de miembros ideales de un
consorcio al suscribir los pertinentes boletos de compraventa, por medio de los
cuales acogieron anticipadamente al régimen legal". En tal sentido
prestigiosa doctrina, al describir la situación del Consorcio de Hecho lo ha asimilado
al regularmente constituido en alguna medida, interpretando que por analogía
deben aplicarse las disposiciones de la ley 13.512 cuando los poseedores han
elegido un administrador del inmueble y contribuyen al pago de expensas
comunes; agregando inclusive que si bien no podrán ejercerse los derechos y
acciones respecto de terceros como consorcio de P.H., los diversos poseedores y
el propietario vendedor, en sus relaciones recíprocas, deberán someterse a las
normas a las que se han acogido anticipadamente. (Confr. Highton, E. Propiedad
Horizontal y Prehorizontalidad, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2000, pág. 572).-
Insisto, eso es lo que acontece en el caso de autos.-
Y lo central para decidirse acerca de la vigencia de
dicha normativa -para este caso bajo estudio- es que las tres partes
involucradas han reconocido expresamente el sometimiento a la ley de propiedad
horizontal desde el punto “Primero” de los respectivos boletos suscriptos (ver
fojas 8/10; fs. 34/37), y no resulta válido que pretendan ahora una
inaplicabilidad basada en la demora en la inscripción consorcial. El juez de
primera instancia, si bien se equivoca en ello, recurre de todos modos a una
regulación vigente recién desde agosto del año 2015 –Titulo VI del
Código Civil y
Comercial de la Nación, Conjuntos inmobiliarios, arts. 2073 y ss.- que no
solamente presenta similitudes a la hora de considerar la solución de estos
conflictos, sino que expresamente remite a la legislación relativa a la
propiedad horizontal, artículo 2075 –segundo párrafo- CCyC.- Y lo regulado en
ese plexo normativo lleva en cierta forma a dar razón a la parte actora puesto
que, de no estar previsto de esa manera con anticipación por todos los
involucrados, la obra nueva requiere autorización unánime de los co-propietarios
(art. 7 Ley 13.512, art. 2051 CCyC).
Independientemente de ese marco normativo, el cual
–insisto- resulta de aplicación al caso y a partir del cual debió reunirse el
grupo de voluntades indispensables para alterar las líneas de construcción
pactadas; debemos detenernos en analizar los contratos que respectivamente las
partes colindantes celebraron con el vendedor o encargado del emprendimiento
SEDA SA, es de hacer notar que se observa diferencia en el proemio de uno y de
otro (ver fs. 8/10, y fs. 34/37), como se observa también que existe una
cláusula de corte abusivo al establecer que la vendedora “podrá modificar la superficie y distribución de cada una de las
unidades de propiedad exlcusiva”.
Ahora bien, lo cierto es que se aprecia un añadido en el
contrato de los actores con SEDA S.A. (fs. 8) que no está en el contrato de
SEDA S.A. con Butto (v. fs. 34), y este es que luego de hacer el vendedor la
mencionada reserva se pone “excepto la que se vende en este contrato”.
Está claro que eso es una cláusula particular puesta para éste contrato
(insisto: no se agregó esa disposición en el boleto firmado con el demandado) y
que tiene prevalencia sobre las cláusulas generales, como desde siempre se ha
sostenido en la doctrina y hoy lo establece especialmente el Código Civil y
Comercial (cfr; artículo 986: Cláusulas
particulares: Las cláusulas
particulares son aquéllas que, negociadas individualmente, amplían, limitan,
suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre
cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas). Y la manera
correcta de interpretar esa adición de una cláusula particular al contrato con
los Gotusso es que no se van a modificar las superficies de los colindantes de
manera que afecten las del lote adquirido por ellos.- Ya por esa consideración
la demanda debió prosperar; sin que pueda dejar de considerarse a la vez que el
contrato de los actores es fecha 30 de noviembre de 2004 (v. fs. 10 vta.), es
decir, primero en el tiempo respecto del contrato de Butto, que data del mes de
abril de 2011 (fs, 37).- De manera tal que la vendedora no podía por un
contrato posterior modificar detalles que con anterioridad le había asegurado
al colindante.- Y en esa línea hay que considerar que le confiere autorización
a Butto (ver pl.fs. 45 de autos) y SEDA S.A. obtiene la visación del Plano de
Subdivisión sujeto al Régimen de Propiedad Horizontal. Ley 13.512 en el que
aparecen los perfiles constructivos de los cuatro inmuebles que conforman el
llamado sub-consorcio 39: el Nº1, inmueble construido lindero a la edificación
de sus mandantes, el Nº2 que corresponde a la casa del actor, el Nº3 que es el
que corresponde a la edificación del demandado Butto y el Nº4, en el otro
extremo del consorcio sin edificar. La co-demandada SEDA S.A., conforma lo
solicitado por su parte definiendo los perfiles que marca los contornos de las
edificaciones que se levantarán y que habían presentado (fs. 20, 21) el
codemandado Butto alteraría la subdivisión presentada, encerrando la
edificación de los accionantes.-
Por lo demás es por cierto regla jurídica aplicable a
este último contrato entre Seda SA y Butto que sus disposiciones no pueden
afectar los derechos de terceros (art 1199 CC, hoy arts. 1021, 1022 CCyC).
Dicha regla es fundamental para decidir la controversia de autos.-
Luego, no es posible dejar advertir un error en la
sentencia apelada cuando afirma que no hay ninguna prueba concluyente de la
infracción que atribuye la actora. Lejos de ello, abundante material
incorporado por las partes al expediente muestra razón en el reclamo de los
accionantes, a saber: La copia de los boletos de compraventa suscriptos por
SEDA S.A. respectivamente con los actores Gotusso (copia a fs. 8/10) y con la
parte demandada (fs. 34/37) y las diferencias que entre ambos se constatan con
la sola lectura del proemio; las copias de las cartas documento intercambiadas
entre las partes (fs. 11/12), el acta de constatación labrada por el municipio
de la ciudad de Córdoba (fs. 15), el acta de constatación y las fotos (fs.
133/44) las fotografías del lugar y las construcciones (fs. 16/18) y los
croquis (fs. 20/21), el testimonio del vecino Sr. Diaz Caballero (fs. 235/37),
el reglamento del barrio Estancia La Carolina (fs. 38/44), los planos glosados
a fojas 53 y 79, el folleto publicitario del emprendimiento (copia fs. 242/44),
el informe producido por la Municipalidad de Córdoba y lo manifestado por la
dirección de Obras Privadas (fs. 253/65), la confesional de los demandados
(absolución de posiciones de fojas 315 y 317), y por cierto los informes
periciales, el del ingeniero Daniel Enrique Jaraba (fs. 296/98 y su
ampliación/aclaración de fojas 324 y 325) y el del arquitecto Francisco Agustín
Ponticelli (fs. 335 y fotos que agrega a fojas 337/40).- Esos elementos que nos
hemos ocupado en detallar acreditan la perturbación de la posesión o tenencia
de quien la disfruta con relación a un inmueble determinado –los actores
Gotusso- por la obra nueva que se encuentra iniciada y en vías de desarrollo
como también el incumplimiento de las normas contractuales que, ya en el
contrato de venta ya bajo el formato de reglamento interno, rigen la vida y las
relaciones de quienes han tomado la decisión de adquirir un fundo en el ámbito
peculiar de un "barrio privado", disponiendo a la vez de espacios en
donde poder disfrutar exclusivamente de su privacidad y de otros en donde debe
tolerar el disfrute compartido.
Es que resulta central aquí es que tal como surge de las
constancias de autos y lo reconoce la sentencia de la instancia anterior la
Municipalidad de la ciudad de Córdoba recién con fecha once de diciembre de
2012 otorga permiso de edificación en base a un plano general de proyecto de la
unidad 3 por una superficie de 325,40 mts cuadrados a nombre de Cecilia Butto,
y en el mismo ella unidad apoyaría sobre el eje que separa las descubiertas
comunes de uso exclusivo de las unidades 3 y 2.- Y según se advierte la demanda
fue planteada en fecha 2 de diciembre de 2011, existiendo constataciones
anteriores de la obra emprendida por el accionado (ver la prueba detallada en
el punto anterior, p.ej fs, 15/18) de donde surge indubitable que las
construcciones en el lote de Butto no contaban con autorización administrativa
al momento que se inicia la acción desarrollada en autos.- Existe jurisprudencia
que en tal sentido lleva afirmado "la
sola infracción al reglamento de Construcción autoriza el interdicto de obra
nueva, sin necesidad alguna de probar la existencia de un daño real o eventual,
presente o futuro" ("Parque Náutico Privado Boat Center contra In
Gevana S.A. y otra. Interdicto de obra nueva".CSJBA 12-10-2011, también
esa misma Corte en fallo Ac. 81.456 "Venturino, María E. y otro c. Bemeyto
María G. Interdicto de obra nueva", citado en la anterior).
Luego tenemos lo informado por el señor perito ingeniero
civil Daniel Enrique Jacobo al responder el cuestionario de la actora (punto a,
fs. 230) y en la aclaración sobre puntos de pericia (fs. 324) cuando indica que
efectivamente en el Codigo de edificación del reglamento constructivo del
complejo (fs. 38) se menciona en su punto 1-e que “retiro de línea de
edificación en frente o frentes, 5,00 m desde la línea municipal en las
esquinas 5,oo m y en uno de los linderos 4,00 desde el eje medianero. Estos
retiros variaran de acuerdo a cada lote en particular y serán determinados por
la administración de SEDA SA o quien esta determine”, y añade que las líneas
divisorias de las descubiertas comunes a que se hace mención en la pericia el
Código de Edificación del reglamento constructivo las denomina “ejes
determinantes de las colindancias”, haciendo presente lo que también nosotros
hemos comprobado: que a fojas 8 donde se encuentra el boleto de compra venta
que involucra al actor la vendedora no se reserva dicha facultad, en cambio en
el que figura a fojas 34 –boleto de compra venta con la demandada- la vendedora
se reserva dicha facultad.-
Si bien el representante de la accionada impugna el
dictamen, lo cierto es que tiene razón el señor perito ingeniero pues –ya lo
hemos hecho notar antes- se lee claramente en el boleto (copia fs. 8) que “la vendedora podrá modificar la
superficie y distribución de cada una de las unidades de propiedad exclusiva
(excepto la que se vende por el presente) reconociendo …”, es decir que
en ese boleto –o para esa unidad- no hace reserva de la facultad de hacer
modificaciones.-
Lo que, dicho de otra manera, asume el vendedor el
compromiso de no modificar las condiciones del inmueble que transfirió.-
Considero también que el informe del perito ingeniero que
antes hemos citado (v. ampliación a fojas 385) informa acerca de la
constatación de los hechos expresando que en el boleto de compra venta se dice
que en cada uno de los lotes se construirá un consorcio de propietarios formado
por los titulares de dominio de las unidades de propiedad exclusiva que se
construirán sobre el mismo y que al momento en que se presenta la pericial (25
de agosto de 2014) no hay plano actualizado de la subdivisión en propiedad
horizontal aprobado por los organismos correspondientes (Municipalidad y
Catastro) y que por ende la firma SEDA SA deber firmar y presentar
documentación para aprobar dicho plano, sin intervención de los adquirentes, y
una vez aprobado el plano de subdivisión en PH la empresa podrá transferir las
unidades de vivienda a quien corresponda mediante el correspondiente reglamento
de Copropiedad y Administración.-
Y reparemos finalmente en el informe que presenta el
perito arquitecto oficial Francisco Agustín Ponticelli (v. fs. 335/36) y las
fotografías que añade (fs. 337/40), expresando que conforme la reglamentación
del complejo Estancia La Carolina no se encuentra permitido realizar muros
divisorios en mampostería ni obra alguna que se apoye sobre la línea divisoria
(pregunta A, fs. 335), indicando luego que las obras del vecino significarán un
porcentaje en menos del 20% del valor de la propiedad de los actores (fs. 336).
Añade también que en la zona no hay ningún caso similar de construcciones sin
retiros de ambos lados (pregunta C).- De manera tal que con este informe se
comprueba no sólo la infracción de los demandados sino también el daño efectivo
a los accionantes.-
Y lo expuesto no puede entenderse como que únicamente los
actores tendrían acción contra el vendedor que les alteró las condiciones con
posterioridad, puesto que, constatadas como están las infracciones a la
reglamentación y al contrato y el perjuicio efectivo a los demandantes, debe
reconocérseles el derecho a evitar que se sigan las construcciones que caen
dentro de la ilicitud contractual y reglamentaria.-
Por todo ello considero que el recurso debe prosperar y
en consecuencia, con fundamento en los artículos 2499 y 2500 del CC vigente al
momento de los hechos (hoy arts. 2241, 2242 CCyC) corresponde revocar la
sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda, disponiendo la
suspensión de las obras del lote denominado Parcela Horizontal 3 Unidad
Funcional 3 de Complejo Estancia La Carolina – Sub 39 que afectan la propiedad
del vecino y disponer lo necesario para que se adecuen a la reglamentación
aplicable sin afectar ilícitamente los derechos de los actores.- Si bien es
cierto que durante la mayor parte del juicio no fue suspendida la obra, ello no
obsta para que se decida ahora la suspensión o la adecuación que hiciere falta,
la que puede incluso llevarse a cabo por via de ejecución de sentencia,
adscribiendo a la doctrina que sostiene que “la acción tiene un doble objeto: a) un objeto que podríamos llamar de
carácter provisional que es la suspensión de la obra durante el juicio, según
Salvat por lo mismo que se trata de una medida excepcional, debe concretarse a
lo absolutamente indispensable y según la postura que compartimos la orden de
suspensión depende de la apreciación del juez que la acordará si prima facie encuentra motivos para
dictarla; b) En segundo lugar, y como resultado definitivo, la acción posesoria
tiene por objeto la destrucción de la obra o como dice el art. 2500, que se
mande a deshacer lo hecho. Esta resolución no prejuzga sobre el fondo del
derecho, quedando a las partes el derecho de recurrir al correspondiente juicio
petitorio.” (cfr MARTINEZ, Victor C., Acción de obra nueva y daño temido,
Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, cita
revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/article/viewFile/5939/6837).- La decisión
entonces será suspender la conclusión de la obra perjudicial a la posesión de
los actores y su demolición o modificación en su caso, y la restitución de la
cosa al estado anterior a la obra nueva.-
En consecuencia a esta primera cuestión voto por la
afirmativa.-
A LA PRIMERA
CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, dijo:
Adhiero en un
todo a los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal preopinante, votando en
consecuencia en idéntico sentido a la cuestión planteada.-
A LA PRIMERA
CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR, dijo:
Por
considerar correctos los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal de primer voto,
Dr. Guillermo P. B. Tinti, adhiero en un todo a los mismos.-
A LA SEGUNDA
CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI, dijo:
Estimo que corresponde:
Admitir el recurso de apelación de la parte actora y
revocar la Sentencia N° 328 en todo cuanto decide.- En consecuencia hacer lugar
a la demanda presentada por los Sres. Sandra Beatriz Gotusso y Pablo Andrés
Gotusso Vives en contra de Ojardo Butto y de SEDA S.A., disponiendo la
paralización de las obras y su adecuación a la reglamentación vigente, debiendo
demoler o modificar lo que fuere necesario para ello; con costas a los
demandados (art. 130CPC) y diferir la regulación de los honorarios del señor
abogado Carlos Fernando Machado para cuando se establezca la base económica al
efecto (arts. 26 y 32 inc. 4, Ley 9459).-
Imponer las costas por la tramitación del recurso a la
parte demandada (Cfr. Art. 130 del CPCC) y estimar los honorarios profesionales
del Dr. Carlos Fernando Machado en el 40% del punto medio de la escala
correspondiente al Art. 36 del CA (Ley 9459), tomando en cuenta lo que ha sido
motivo de discusión en ésta Sede.-
A LA SEGUNDA
CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, dijo:
Por
considerar correctas las conclusiones a las que arriba el Sr. Vocal
preopinante, adhiero en un todo a las mismas.-
A LA SEGUNDA
CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR, dijo:
Adhiero en
un todo a las conclusiones arribadas por el Sr. Vocal de primer voto, Dr.
Tinti, votando en consecuencia en idéntico sentido a la cuestión planteada.-
Atento el
resultado de los votos emitidos
SE RESUELVE:
Admitir el
recurso de apelación de la parte actora y revocar la Sentencia N° 328 en todo
cuanto decide.- En consecuencia hacer lugar a la demanda presentada por los
Sres. Sandra Beatriz Gotusso y Pablo Andrés Gotusso Vives en contra de Ojardo
Butto y de SEDA S.A., disponiendo la paralización de las obras y su adecuación
a la reglamentación vigente, debiendo demoler o modificar lo que fuere
necesario para ello; con costas a los demandados (art. 130 CPC) y diferir la
regulación de los honorarios del señor abogado Carlos Fernando Machado para
cuando se establezca la base económica al efecto (arts. 26 y 32 inc. 4, Ley 9459).-
Imponer las
costas por la tramitación del recurso a la parte demandada (Cfr. Art. 130 del
CPCC) y estimar los honorarios profesionales del Dr. Carlos Fernando Machado en
el 40% del punto medio de la escala correspondiente al Art. 36 del CA (Ley
9459), tomando en cuenta lo que ha sido motivo de discusión en ésta Sede.-
Protocolícese y bajen.-
