viernes, 11 de noviembre de 2016

Pagare de Consumo Improcedencia de la nulidad de oficio (publicado en justiciacordoba.gov.ar)

Cámara Primera de Apelaciones Civil y Comercial Protocolo de Sentencias Secretaria: María Virginia Vargas
SENTENCIA NÚMERO: Ciento uno En la Ciudad de Córdoba a los seis días del mes de octubre de dos mil dieciséis, siendo las diez horas (10:00 hs.) se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales integrantes de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: “MAS BENEFICIOS S.A. C/ SANTILLAN, RODOLFO ANTONIO – EJECUTIVO POR COBRO DE CHEQUES, LETRAS O PAGARES – RECURSO DE APELACION”- Expte. N° 2648111/36, venidos a la Alzada con fecha 22/03/16, provenientes del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Trigésima Nominación, en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora en contra de la Sentencia Nro. Ciento ochenta y dos (182) de fecha quince de septiembre de dos mil quince, dictada por el Sr. Juez Dr. Federico Ossola, obrante a fs. 44/70 de autos que dispuso: “....I. Declarar de oficio la nulidad absoluta del Pagaré de Consumo base de la presente acción. II.- Rechazar la demanda ejecutiva promovida a fs. 1 por MAS BENEFICIOS S.A. en contra del Sr. Rodolfo Antonio SANTILLÁN (DNI 14.674.741). III.- Imponer las costas por el orden causado, y regular los honorarios profesionales definitivos del Dr. Maximiliano RAIJMAN en la suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS CON NOVENTA CENTAVOS ($ 3.900,90); y en la suma de PESOS UN MIL CIENTO SETENTA CON VEINTISIETE CENTAVOS ($ 1.170,27), en razón del art. 104 inc. 5o de la Ley 9459; los que en caso de falta de pago devengarán el interés indicado en el Considerando respectivo. Protocolícese...” Estudiados los autos el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1 PRIMERA CUESTION: ¿Resulta procedente el recurso de apelación? SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Efectuado el sorteo de ley resultó el siguiente orden para la emisión de los votos: Dr. Julio C. Sánchez Torres, Dr. Guillermo P.B. Tinti y Dr. Leonardo C. González Zamar. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, DIJO: 1. Llegan los presentes autos a este Tribunal de Grado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que luce a fs. 44/70, siendo concedido a fs. 72. 2. Radicados en esta sede e impreso el trámite de rigor, el apelante expresa agravios a fs. 86/90 quejándose por los siguientes motivos, a saber: a) porque el Juez a quo no observó el vicio de la nulidad en la primera oportunidad. Dice el apelante que admitir que hubo un pagaré con apariencias suficientes para despachar la ejecución, es admitir que no existió obstáculo alguno para concluir en el dictado de la sentencia ejecutiva sobre la base de ese mismo título. El rechazo de la demanda, dice el recurrente, contrasta ostensiblemente con los antecedentes de la causa, y habla a las claras con actos cumplidos por su parte, lo que denota un ejercicio abusivo del derecho.; b) porque la posibilidad de declarar la nulidad de oficio, requiere que el acto jurídico sea nulo, citando doctrina en su apoyo. Señala que en el caso de autos, la supuesta nulidad que vicia el instrumento base de la acción no aparece manifiesta en el acto, destacando que con la sola inspección del pagaré adjuntado no puede comprobarse la concurrencia del vicio o defecto, máxime cuando el demandado no opuso excepciones; c) porque el único fundamento ha sido la referencia a la violación de lo normado en el art. 36 y al orden público que reviste el estatuto del consumidor. No puede declararse la nulidad absoluta por supuesto incumplimiento de los recaudos previstos, remarcando que la nulidad absoluta el defecto afectado es el interés general o colectivo, mientras que en la relativa, lo que está en juego, es la tutela de los sujetos determinados que padecen el vicio. Añade el recurrente que cuando las leyes emplean la expresión “orden público”, se están refiriendo al orden público objeto, lo que significa que el interés general se encuentra comprometido y merece ser protegido para garantizar que siempre prevalezca sobre los intereses de los particulares. Sigue diciendo que el orden público de una ley puede producir dos efectos que pueden o no concurrir conjuntamente, la imperatividad de sus normas y la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos. Manifiesta que las consideraciones realizadas autorizan a disentir con el carácter de nulidad absoluta y por tanto ejercitable de oficio que se ha procedido a declarar. Resulta un error que el acreedor cambiario pueda ejercer su legítimo derecho a ejecutarlo, sin que el interesado hubiera opuesto las defensas que hacían a su derecho. Destaca una vez más que el carácter de orden público de la Ley de Defensa del Consumidor no con lleva automáticamente la nulidad absoluta del pagaré base de la presente ejecución; d) por la declaración de nulidad absoluta del pagaré de consumo, hasta el extremo de la derogación tácita de los títulos valores por defender derechos del consumidor, señalando que el título ejecutivo no está aislado de la legalidad general, sino inmerso en ella, sin que puede ser dejado de 3 lado por la simple aplicación de la ley de defensa del consumidor. Cita jurisprudencia en su apoyo. Pide en definitiva se haga lugar al remedio interpuesto, con costas. 3. A fs. 91se corre el traslado de rigor, el que no es contestado por la contraría, dándosele por decaído el derecho dejado de usar a la demandada a fs. 95. A fs. 97/131 luce el dictamen del Sr. Fiscal de las Cámaras Civiles, Comerciales y Laborales, quien opina que el recurso intentado por la parte actora debe ser rechazado. Dictado el decreto de autos, firme, la causa queda en condiciones de ser resuelta. 4. Entrando al tratamiento de la cuestión traída a decisión de este Tribunal de Grado, puede señalarse que la parte actora se agravia por el rechazo de la acción ejecutiva en contra del demandado rebelde. 5. En efecto, en el caso sub examine, se persigue el cobro de un pagaré con cláusula sin protesto en contra de Rodolfo Antonio Santillán, por la suma de $ 3.294, con más intereses y costas del juicio (ver fs. 1). A fs. 8 se imprime el trámite de rigor, añadiendo el Juzgador que pudiendo tratarse de una relación de consumo y a fin de evitar nulidades futuras, dado el orden público existente, debe darse intervención al Sr. Fiscal Civil y Comercial que por turno corresponda. La Sra. Fiscal interviniente opina a fs. 11/14 vta., que se trata de una relación de consumo y, por ende, corresponde aplicar la Ley de Defensa del Consumidor, lo cual se reitera a fs. 17/21 vta. A fs. 27 se certifica por secretaría del Juzgado de origen la no oposición de excepciones por parte del accionado 6. El Sr. Juez a quo a fs. 44/70 resuelve rechazar la acción ejecutiva impetrada. Para decidir de esa forma, comenzó una larga peregrinación, de casi treinta fojas, que lo conducía al santuario del consumidor. A posteriori, se sumaría con una ofrenda mayor el Sr. Fiscal de las Cámaras Civiles, Comerciales y laborales con su dictamen, arriba mencionado. 7. El argumento principal dado por el sentenciante radica en que el pagaré que se ejecuta es de consumo y, por ende, a la luz de los arts. 36 y 65 de la Ley del Defensa del Consumidor, dicho título cambiario debe ser declarado de nulidad absoluta, de oficio, por estar afectado el orden público. Nada dice el Juzgador de la inhabilidad del título. De su pronunciamiento se deduce claramente que, en forma dogmática, el pagaré adjuntado al caso sub lite, es nulo porque no se han cumplido con los requisitos que prevé el estatuto del consumidor (ver fs. 69 y vta.), además que el orden público existente en la materia, no impide el análisis de oficio, sino todo lo contrario, ya que el demandado, aun cuando no opusiera excepciones, no puede inferirse que haya renunciado a invocar “alguna nulidad” (fs. 69; ver también fs. 66 vta.). 8. Así las cosas, desde ya adelanto opinión en el sentido que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora debe recibirse. 9. El primer agravio referido al momento en que el Juzgador declaró la nulidad, en rigor, dicho extremo no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal, debiendo aclararse que en el caso sub judice, se rechazó la demanda ejecutiva, con base en la declaración de nulidad absoluta, y no de inhabilidad de título. 10. Por ello, considero que la suerte del remedio articulado se encuentra en la exposición de los restantes agravios, en especial el 5 referido a la declaración de oficio de la nulidad absoluta por estar implicado el orden público, a la luz de las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor. 11. En primer lugar, el art. 36 de la Ley 26.361 antes referida, requiere que en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumidor o usuario, bajo pena de nulidad de ciertos requisitos, a saber: a) la descripción del bien o servicio...; b)el precio al contado...;c) el importe a desembolsar inicialmente de existir y el monto financiado; d) la tasa de interés costo financiero total; f) el sistema de amortización del capital...; e)el total de los intereses a pagar...; f) el sistema de amortización...;g) la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar...; h) los gastos extras..., añadiendo este dispositivo que: ”Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el Juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato” (sin remarcar en el original). 12. Si tenemos presente las constancias de autos, pagaré con cláusula sin protesto que se ejecuta, se advertirá claramente que el vicio o defecto que torna nulo al instrumento que se adjunta no aparece visible, patente. La clasificación de nulo o anulable en el ordenamiento sustancial derogado, se apoya en cómo se muestra el defecto en el acto. Si a simple vista se puede constatar se dirá que hay acto nulo; si, por el contrario, hay que realizar una investigación de hecho, se trata de un acto anulable. 13. Entonces tenemos que el demandado ejecutado, consumidor para el Juzgador no realizó ninguna petición de nulidad y los requisitos enumerados rápidamente que menciona el art. 36 de la Ley de Defensa de Consumidor, difícilmente puedan consignarse en el título cambiario que se ejecuta. De tal modo, si el pagaré no puede contener aquellos requisitos y se presumía que el actor no había cumplido con el estatuto del consumidor, debió solicitarse como medida para mejor proveer a la parte actora, que adjuntara el cumplimiento o no de aquellos requisitos. 14. Cuál es la razón para declarar la nulidad de un pagaré de consumo cuando el vicio no se encuentra en el acto o en el instrumento que se acompaña, y además se reconoce que los contenidos que exige el art. 36 de la Ley 26361 no pueden condensarse en el título que se ejecuta. 15. En otras palabras, sin conocer con certidumbre la posible omisión de la actora, por las dudas se declaró la nulidad del pagaré, con base en el art. 36, más una lectura rápida del 65 del mismo ordenamiento, apoyado claro está en el art. 42 de la Constitución Nacional. 16. Quedó claro que no se configura en el caso sub lite el supuesto de un acto nulo, ya que el pagaré contiene todos los elementos que lo tornan hábil para perseguir la ejecución, lo cual resulta presupuesto para que el Juzgador pueda declarar de oficio la nulidad cuando se encuentra afectado el orden público (art. 1047 del C. Civil derogado). 17. Mas, tampoco se advierte que se hubiere afectado el orden público. Este aserto resulta de importancia, ya que bien se ha dicho:” Para que el Juez pueda proceder de oficio es menester que se 7 conjuguen ambas circunstancias, o sea que el vicio afecte al orden público (nulidad absoluta) y que aparezca de manifiesto en el acto (acto nulo) (Moisset de Espanés, L. “La Nulidad Absoluta y la declaración de oficio” J.a. 1980 –II- p. 164). 18. El Código Civil derogado no contenía un catálogo de supuestos de nulidades absolutas y relativas (arts. 1047 y 1048; arts. 387-388 de la novel legislación de fondo). En general los doctrinarios estaban de acuerdo en que, cuando el vicio afectada un interés particular, la nulidad era relativa y, cuando el defecto conculcaba de manera directa un interés general, esto es, cuando fuere contrario a la ley, a la moral, buenas costumbres, la nulidad era absoluta. 19. Ahora bien, algunos autores han entendido que el fundamento de la nulidad absoluta se encuentra en la vulneración del orden público (Llambías, J.J. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”. Bs.As. Perrot. T. II, pág. 621; Borda, G. “Tratado de Derecho Civil. Parte General” Bs.As. Perrot. 1984. T. II, p. 412; Orgaz, A. “La nulidad de los actos jurídicos” en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille” Bs.As. Depalma, p. 65; Buteler Cáceres, J. “Clasificación de las Nulidades en los Actos Jurídicos. Tesis. Cba. Imprenta de Universidad. 1939, p. 181). Otros, en cambio, prefieren hablar de afectación a un interés general (Arauz Castex, M. “Derecho Civil. Parte General” Bs.As. Cooperadora de Derecho y C. Sociales. T. II, p. 425; Cifuentes, S “Negocio Jurídico” Bs.As. Astrea. 2004, p 769, en esp. nota N. 168; Brebbia, R. H. “Hechos y Actos Jurídicos” Bs.As. Astrea.1995 T. II, p. 614/16 Zannoni. E. “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos” Bs.As. Astrea, p 205). 20. Para mayor claridad, Vélez Sársfield en su actuación como abogado sostuvo:”Las nulidades absolutas son aquellas que tiene por causa el interés público. La ley reduce en este caso lo hecho a un mero acto material sin ningún resultado en el derecho, que no puede ser confirmado, ni autorizado, y que no produce ninguna acción ni excepción... y sigue diciendo:” ... aquellas leyes dadas en el interés de los particulares, aunque sea sobre poderes o deberes establecidos por el derecho, no causan sin una nulidad relativa, porque esta nulidad se juzga que no interesa sino a aquel en cuyo favor está pronunciada y es por esto, que aunque la ley no puede renunciarse ni ser objeto de contratos, sin embargo a sólo el interesado es dado valerse de la nulidad y deducirla en juicio, sin que los tribunales puedan resolver de oficio” (Vélez Sársfield, D., ”Escritos Jurídicos” Bs.As. Abeledo Perrot. 1971, p. 87 donde se encuentra el alegato del codificador en la causa de don Miguel de Azcuénaga c/ Vicente Costa). 21. Bastaba leer este párrafo para advertir que en el caso sub lite no se encuentra afectado el interés público y por ende, la ejecución del pagaré no constituye un supuesto de acto nulo de nulidad absoluta, susceptible de ser declarado de oficio, por la sola circunstancia de creer (no se encuentra demostrado) que la actora como entidad financiera no cumplió con el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor. 22. Debe quedar bien claro que la protección del consumidor es de orden privado, no está afectado directamente el interés general; la circunstancia que el art. 65 de la ley mencionada refiere a que se 9 trata de una legislación de orden público, no significa sin más que su vulneración cause una nulidad absoluta. Se dijo antes de ahora que el deudor ejecutado, consumidor, no denunció el incumplimiento de algunos de los requisitos que contiene el art. 36 del estatuto del consumidor, por lo que mal puede el sentenciante presumir la ausencia de alguno de ellos para sostener que hay un acto nulo en el pagaré que se ejecuta, y que debe declararse de oficio su nulidad porque la Ley de Defensa del Consumidor es de orden público. 23. Es más, nada dice el Sr. Juez a quo, ni surge del dictamen del Sr. Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales la cancelación parcial de la suma adeudada, persiguiéndose el saldo adeudado (ver fs. 1). Esta ejecución voluntaria, parcial, permite afirmar que si hubo un acto nulo porque se incumplió con el art. 36 de la Ley 26.631, aquel cumplimiento puede tomarse como confirmación del negocio afectado, con lo cual se trataría de una nulidad relativa (art. 1063 del C. Civil derogado), y no de una nulidad absoluta. 24. Recuérdese que el Juzgador sostuvo categóricamente que “surge palmaria la violación del art. 36 de la Ley 24240, que en protección del consumidor obliga a detallar toda una serie de circunstancias que no se encuentran asentadas en el documento base de esta acción” (fs. 69 vta.). El documento base de la presente acción, en el caso sub judice, es un pagaré con cláusula sin protesto que difícilmente pueda contener todo el detalle que exige el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor. Además, tampoco dicho dispositivo legal le otorga facultades al Juzgador para que en caso de duda, declare sin más, de oficio, la nulidad. En todo caso, de la letra de aquel artículo bien puede sostenerse que se trata de un supuesto de nulidad relativa desde que exige la actuación del consumidor y le pide al Juez que integre el acto, actividad que está lejos de poder practicarse si se tratare de una hipótesis de nulidad absoluta, como así lo declaró el sentenciante. 25. A ello, cabe añadir que de ningún lado surge “palmaria la violación del art. 36 de la Ley 24.240...”, o al menos teniendo en cuenta la clase de juicio de que se trataba, y la relación cambiaria que contenía, ya que aplicando la tutela para el consumidor, que no opuso ninguna defensa, el Juez a quo debió de oficio solicitar informes, como medida para mejor proveer, a fin de comprobar si efectivamente se había incumplido con los requisitos del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor. Se advierte que aquella afirmación luce dogmática. 26. La declaración en el art. 65 de la Ley de Defensa del Consumidor que se trata de una ley de orden público, no trae aparejado sin más la declaración de nulidad de oficio, y menos aun cuando no se dice cuál es el vicio que afecta al acto, ni surge que se trate de una nulidad absoluta, como más arriba se demostró (Cardini, E. O. “Orden Público” Bs.As. Abeledo Perrot. 1959, p 82; Busso, E. “Código Civil Anotado” Bs. As. Ediar. 1944 T 1, p. 185 y ss.) Esa declaración expressis verbis de orden público, no significa que lo sea; bien puede ocurrir que la legislación nada diga sobre que se trata de una ley de orden público, y sin embargo, éste surge de determinadas normas. 27. El orden público u orden público de dirección, como así denominan algunos autores, tiende a salvaguardar las cuestiones fundamentales o esenciales de las instituciones (Nieto Blanc, E. “Orden público” Bs.As. Abeledo Perrot. 1960, p. 28). 11 28. Se trata en todo caso de un principio que intenta asegurar la subsistencia de la comunidad, siempre mediante el resguardo de aquellas instituciones, verbigracia, la familia. El orden público busca asegurar los fines esenciales de la colectividad; se trataría de un “vector que indica la tendencia hacia la perfección, el ideal de una justicia absoluta... que es nuestro impulso”; constituye la última resistencia contra la “arbitrariedad” (Martinez Paz, E. “El concepto de orden público en el Derecho Privado positivo” en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires”. 1942. XXI. 663, en especial p. 674/79). 29. Cuando determinadas leyes contienen la referencia a este término, se aporta un plus de imperatividad a esa ley, aun cuando constituye un límite contra la arbitrariedad, la sinrazón o el capricho, puede estar presente en una norma privada. (Arauz Castex, M. “La ley de orden público” Bs.As. Valerio Abeledo. 1946, p. 91). 30. Además, los propios términos indican por un lado orden, esto es, algo que se encuentra ordenado de una determinada forma y no de otra, y público, es decir, el ámbito público; la razón ordenadora es el fin que se persigue y el fin es el bien común de una sociedad determinada. En este sentido se ha puntualizado:” que el orden supone un principio, toda vez que implica una cierta disposición jerárquica” (Santo Tomás de Aquino “Summa Theológica” II, IIae, q. 26.a.i, corpus). 31. De tal modo, se dijo antes de ahora, que no se advirtió un vicio que fuere ostensible en el instrumento que se ejecutaba, lo cual significa que no hay acto nulo; segundo, no se trataba de un supuesto donde estuviere implicado el orden público, según caracterización precedente, de tal manera que pudiere ser protegido por la declaración de nulidad absoluta y, por último, que la Ley de Defensa del consumidor sea un ordenamiento de orden público (art. 65), esta declaración como plus de imperatividad no autoriza la aplicación de la máxima sanción que contiene el ordenamiento civil de oficio (declaración de nulidad absoluta). 32. Además, bueno es resaltarlo si se tratase de una nulidad declarable de oficio porque se trata de un supuesto de nulidad absoluta, qué explicación tiene el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor que fija una término de prescripción para todas las acciones por ella previstas, sin efectuar discriminación alguna, lo cual no se ve alterado por el dictado del nuevo Código Civil y Comercial que expresamente dispone que “la prescripción puede ser invocada en todos los casos, con excepción de los supuestos previstos por la Ley (art. 2536). Al no encontrarse prevista la acción de nulidad emergente del estatuto del consumidor, aquella acción queda sujeta a las reglas generales de la prescripción y, si prescribe, no puede sostenerse que se tratase de una nulidad absoluta que resulta imprescriptible. 33. El bien protegido esencialmente en la Ley citada es la tutela del consumidor (interés privado), otorgándose las herramientas adecuadas al Juzgador para que ello fuere posible. Pero entre ellas, no cabe presumir ni la mala fe de la entidad financiera, ni la irregularidad en el momento de la contratación. Una detenida como serena lectura del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, sólo tiene por nulo el pacto en contrario respecto de la competencia de los tribunales para entender en un posible conflicto. 13 34. Este dispositivo también le otorga la posibilidad al consumidor de solicitar la nulidad si lo estimare que así corresponde, y al Juzgador si se pudiere de integrar el negocio, en caso de constituir una nulidad parcial. Se advierte que la finalidad de la ley no es la destrucción del acto o negocio por la declaración de nulidad absoluta, sino que aun cuando pudiere haber alguna omisión, salvar el negocio jurídico concertado, mediante la posible integración, ya que se trataría de una invalidez parcial. 35. En el sub lite, el término nulo de la última parte del art. 36 de la Ley referida se lo conjugó con los vocablos orden público que contiene el art. 65 del estatuto referido, y se obtuvo como conclusión un acto nulo de nulidad absoluta, declarable de oficio. Téngase en cuenta que el art. 36 recién citado contiene dos supuestos de hechos específicos y diversos entre sí, supeditando la declaración judicial a pedido del consumidor en el primer supuesto, y autorizando la declaración de oficio sólo respecto a la segunda hipótesis. 36. Siendo así, no resulta posible que el intérprete equipare ambas situaciones, dejando de lado la diferencia de las fórmulas verbales consagradas por el legislador, sin incurrir en un yerro hermenéutico que no puede tolerarse. 37. Reitero, partiendo de presunciones de irregularidades no demostradas, de figuras como el fraude a la ley, que dado las características de este simple juicio ejecutivo, carecen de repercusión práctica, asimilándose a ese reloj artístico que no indica la hora (Von Ihering, R. “Jurisprudencia en broma y en serio”, trad., a la 3era., ed, alemana Román Riaza. Madrid. Revista de Derecho Privado, p.29). De ningún modo corresponde la descalificación del pagaré “de consumo”, como título hábil y cambiario. 38. El microsistema que contiene la Ley de Defensa del Consumidor se debe integrar en el macro sistema, como así lo hace el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que regula tanto la relación de consumo como los títulos cambiarios. Mas, de ningún modo puede aquél fagocitar al macro sistema, como así parece surgir del decisorio en crisis y del dictamen del Sr. Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales, salvo que se piense que el novel ordenamiento sustancial nació desactualizado, al no regular en todos y cada uno de los diversos supuestos por los que atraviesa “el consumidor”. 39. En este orden de ideas, de seguir a pie juntillas los argumentos esbozados por el sentenciante, se debió haber legislado al “consumidor” por nacer, en vez de la persona, ya que en rigor de verdad, esta figura requiere de una atención especial, alimentación, salud, obra social, etc; se encuentra en una situación de desigualdad, más allá de sus representantes necesarios (se mezclan derechos esenciales, irrenunciables y patrimoniales también irrenunciables). El estatuto busca resguardar que no se produzcan desequilibrios contractuales, y que las desigualdades se diluyan, importándole a la comunidad toda que esa relación se mantenga dentro de cierto orden e igualdad. A todos los terceros les debe preocupar que se respete el derecho a vivir del consumidor por nacer, ya que tal cual se plantea, no sólo repercute en el mercado el desequilibrio donde de manera ostensible surge el aprovechamiento, sino que a la sociedad toda, donde convivimos, le interesa un mal negocio o contrato. 15 40. En supuestos como el que nos ocupa, a partir de la norma constitucional (art. 42 de la C.N.), y la Ley de Defensa del Consumidor, la interpretación que debe realizarse es muy distinta y el ámbito de protección a la persona, se logra sin alterar la terminología, ni proponer ficciones que pueden conducir a desnaturalizar otros espacios, igualmente protegidos por la Carta Magna. 41. Así, en el caso sub examine, el actor, entidad financiera, ejerció legítimamente su derecho al pretender cobrar un pagaré con cláusula sin protesto en contra del librador, deudor consumidor y ejecutado, para respetar todos los nombres del demandado. Esta acción es correlato de la garantía constitucional del derecho de propiedad (arts. 14 y 17 de la C.N.), con igual importancia que el art. 42 de nuestra Constitución. 42. Este derecho de propiedad protege todos los bienes de los que una persona es titular y, en este aspecto, el derecho a exigir el cumplimiento de la prestación, objeto de la obligación también tiene protección constitucional. En este sentido, la Corte Federal ha remarcado que la “interpretación que los jueces realicen sobre la protección constitucional del contrato y de la propiedad tiene efectos importantísimos sobre la evolución futura de las instituciones” (CS., in re:” Massa, Juan A. c/ Bank Boston y otros” Fallos: 329-5913, consid. 24, ampliación de fundamentos del Dr. Lorenzetti.); añadiendo el mismo Tribunal que:” el resguardo de la posición contractual del acreedor fortalece la seguridad jurídica y es una sólida base para la economía de mercado” (CS., in re: “Longobardi, Irene Gwendoline” Fallos: 330.5345, consid. 19, disidencia del Dr. Lorenzetti). 43. Por otro lado, el art. 42 de la Constitución Nacional tiene por finalidad la protección del consumidor y se funda en una relación de desequilibrio entre las partes, generalmente contratantes. En este punto, se buscó con la Ley de Defensa del Consumidor que ciertas situaciones que podían producir cierta vulnerabilidad, esa persona quedará a resguarda con mayor facilidad. El consumidor debe quedar protegido dentro de una relación de consumo, y esta protección se logra con el restablecimiento del equilibrio de la relación jurídica existente entre las partes (Wajntraub, J. “Derechos Constitucionales de Usuarios y Consumidores. Derechos Constitucionales del Consumidor” en Tratados de los Derechos Constitucionales” Bs.As. Abeledo Perrot. T. III, p. 829/30; Lorenzetti, R.L.; “Consumidores” Sta. Fe. Rubinzal Culzoni. 2003, p. 88/9). 44. Ahora bien, ello significa que aun cuando la finalidad de la Ley de Defensa del Consumidor se interprete de manera que abarque la mayoría de los supuestos que puedan darse en la realidad, haya hipótesis donde debe aplicarse el estatuto mencionado, ni porque hablemos de consumidor, deba presumirse desequilibrio, desigualdad, vulneración de derechos. 45. Resulta imperioso analizar cada caso en concreto para verificar ciertamente que se trata de un supuesto donde un contratante, si se prefiere consumidor, ha sido vulnerado, pero siempre efectuando una interpretación amplia y realista, no declamando a lo largo del pleito la protección del consumidor, cuando en verdad, no se probó mínimamente que hubiere un 17 desequilibrio al momento de contratar; sólo lo infirió al desequilibrio a partir del nomen iuris de consumidor o pagaré de consumo (verbigracia, léase dictamen a fs. 129/30). 46. La tutela que dimana del art. 42 de la Carta Magna y del estatuto del consumidor, se justifica ampliamente en tanto éste se encuentre en una situación de vulnerabilidad o desigualdad que se producen a diario en el mercado. Por tanto “debe tenerse presente cuando se hace merecedor de tal protección y cuando no. En definitiva, un análisis realista y equilibrado, es el que permitirá la más razonable y ponderada armonización de los intereses que están en este ámbito de las relaciones que atienen a los consumidores” (Aparicio, J.M. “Protección Jurídica del Consumidor” Biblioteca Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs.As., Serie II. Obras. Num. 34. Bs.As. 2009 (separata), p.30/48). 47. Estas razones permiten rechazar entre otras afirmaciones la efectuada por el Sr. Fiscal de las Cámaras Civiles, Comerciales y Labores cuando a fs. 130 vta., expresa que este Tribunal de Grado no debe consentir el “mejoramiento” indebido de la parte predisponente, tornándose la firma del título cambiario en un “abuso de posición dominante”, expresamente vedado por el art. 11 del nuevo ordenamiento sustancial. 48. Reitero una vez más, el actor ejercitó adecuada y regularmente su derecho (art. 1071 C.C., derogado), también protegido constitucionalmente, como más arribó quedó demostrado. 49. En el caso de autos, el Sr. Juez a quo, como el Sr. Fiscal de las Cámaras Civiles, Comerciales y Laborales no han tenido en cuenta que, dado las características que rodean al caso sub lite, no se trata de un consumidor que hay que proteger, sino de un incumplidor o deudor que no pagó lo que debía. Llama la atención que con el ropaje de deudor incumplidor, se premie con la declaración de nulidad de oficio de un pagaré con cláusula sin protesto, máxime cuando parcialmente se había abonado la deuda. 50. Abundar en cita de autores y transcripciones parciales no demuestra la vulneración o desequilibrio contractual que se pretende mostrar en el sub examine, entre la parte actora y demandada; el conflicto entre las normas constitucionales contenidas en los arts. 14,17, 19 y 42 de la C. Nacional, es aparente, y ello porque sencillamente el deudor debe abonar lo que debe. 51. La opinión del Juzgador no tiene en cuenta que se beneficia a quien no paga sobre quien cumple y ello no es interpretar de forma realista y más amplia el estatuto del consumidor, sino desproteger al acreedor que en el caso concreto persigue el cobro de su crédito, y también a posibles terceros que frente a decisiones jurisdiccionales como la que se recurre, las entidades bancarias y financieras tendrán en cuenta lo que significa el riesgo del recupero del dinero prestado frente a esta clase de pronunciamientos, donde so pretexto de alzarse sobre contrataciones masivas y en perjuicio del consumidor, se abarca y resguarda al incumplidor. 52. El mensaje que parece desprenderse del fallo opugnado y del dictamen antes aludido, pareciera decir que aquellos deudores que han firmado un pagaré de consumo, no lo abonen porque han sido suscriptos en fraude a la ley, con abuso de la posición dominante de la entidad crediticia y que por el sólo hecho de ser demandados, se declarará nulo de nulidad absoluta el instrumento, sin importar que no tenga vicio o defecto alguno, dado que la “parte 19 actora “incumplió” con lo que le manda le ley: el pagaré no reúne los requisitos del art. 36 de la Ley de la LDC” (ver en especial fs. 67 vta., y fs. 69 vta., in fine). No comparto esta manera de reflexionar del Sr. Juez a quo, máxime cuando no se probó el incumplimiento de la actora, sino que tan sólo se lo esbozó. Además, repito, no se tuvo en cuenta el cumplimiento parcial de la deuda. 53. En el caso sub judice, se ha sacrificado erróneamente el derecho de la parte demandante, sin indagar el contenido del derecho que se oponía a la pretensión del ejecutante. Y, en este sentido, no se tuvo en cuenta para resolver la presente litis la noción teleológica, esto es, su finalidad primera, la conducta humana o el bien jurídico que debe resguardarse en forma actual. 54. Se advierte que el fin de cada derecho, en el caso en concreto, no ha sido la desigualdad en la contratación que hubo entre las partes litigantes. En estas actuaciones se han enunciado palabras de la Ley de Defensa del Consumidor y figuras que regula el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (fraude a la ley), para declararse la nulidad absoluta de un título cambiario, con lo cual se incurrió en resguardar pretensiones abstractas, invocadas de oficio sin tener en cuenta, repito, el contenido esencial de los derechos en juego, que lejos de plantearse un conflicto entre normas de índole constitucional, (arts. 14 y 17 de la C.N. por un lado y art. 42 de la C.N. por otro) se evidenció claramente la sinrazón de la invocación del estatuto del derecho del consumidor (Toller, F. “Metodologías para Tomar Decisiones en Litigios y Procesos Legislativos sobre Derechos Fundamentales” en “Tratado de los Derechos Constitucionales” Bs.As. Abeledo Perrot. 2014, p. 107). 55. La finalidad de la Ley de Defensa del Consumidor, tanta veces citada, protege los intereses de esta persona a fin de evitar un desequilibrio contractual que pueda darse en una relación de consumo; pero de ninguna manera, puede ser aplicada para justificar el accionar de un deudor moroso, aunque hubiere sido consumidor. La desigualdad que ha sido pregonada en el sub judice por el Sr. Juez a quo, sólo ha quedado descripta en los papeles, sin repercusión práctica alguna, sin una mínima prueba que autorice a presumir omisiones e irregularidades que lleven a la declaración de nulidad del título cambiario. Hubo en todo caso, espejismo del derecho del consumidor, humo de éste o demasiada cáscara y muy pocas nueces a la hora de resolver la cuestión traída a decisión. ¿Serán fantasmas pertenecientes a la escuela del Derecho Libre?. La resolución a dictarse era más sencilla; en el caso en concreto, debía respetarse el principio del suum cuique tribuere. 56. Por último, y sólo a mayor abundamiento, tampoco considero que se configura en el caso sub lite el fraude a la ley, previsto en el art. 12, 2do., párrafo, del C. Civil y Comercial vigente. En primer lugar, porque el dispositivo legal no rige para el caso de autos, dado que no es aplicable a la luz del Código Civil derogado y sobre el cual se dictó resolución. 57. Pero, y sólo a mayor abundamiento, la ejecución del pagaré por parte del actor, ya se dijo, resulta una acción ajustada a derecho; el ejercicio de un derecho regular de un derecho propio (art. 11 C.C.yC.), de ningún modo puede tildarse como aparentemente válido, y menos aún persigue la obtención de un resultado prohibido por la norma imperativa o norma defraudada. 21 58. El fraude a la ley requiere de una alteración maliciosa y voluntaria del punto de conexión establecido por la norma de conflicto que envía a aplicar un derecho determinado, con la finalidad primera de evadir el derecho aplicable al caso (Highton, E. I. “Título Preliminar del Código Civil y Comercial. Principios Generales del Derecho Argentino” en Rev. Derecho Privado y Comunitario. Num. Extraordinario. 2015, p.83). 59. Las palabras precedentes muestran claramente que la ejecución del pagaré no constituye un fraude a la ley, por la sencilla razón que el acreedor quiera cobrar lo que se adeuda, bajo el imperio de la ley o decreto ley que lo rige. Si se estimó, por parte del Juzgador, que no se respetó con el estatuto de defensa del consumidor, entonces se trataba de un pagaré incompleto, y en todo caso se requería completar el documento, base de la acción, lo cual no sucedió. La integración como remedio está en la nueva legislación y en el estatuto ya aludido, constituyendo un expediente menos extremo que la declaración de oficio por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta, máxime cuando, reitero, no se probó ni siquiera que fuera nulo el acto, siempre teniendo presente el ordenamiento sustancial por el cual se decidió el caso que nos ocupa, dado que en la novel legislación la clasificación anterior ha sido parcialmente dejada sin efecto. 60. Que la Ley de Defensa del Consumidor sea de orden público (art. 65), no significa que sea una ley imperativa, como se dijera antes de ahora. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P.B. TINTI, DIJO: Coincido con el voto expresado por el señor Vocal Dr. Julio Sanchez Torres y con su pronunciamiento respecto de esta primera cuestión, sobre la cual me permitiré el siguiente agregado: En mi opinión es procedente la ejecución del pagaré acompañado, toda vez que tratándose de títulos autónomos y abstractos, no puede indagarse en la causa de la obligación.- Debe en todo caso buscarse la compatibilidad entre el art. 36 de la LDC con la ley de títulos de crédito y las normas procesales del juicio ejecutivo. Estos títulos se caracterizan –según es harto sabido- por su abstracción, autonomía, literalidad, formalidad e independencia (Ver entre muchos otros:. Osvaldo Gómez Leo, "Manual de derecho cambiario", Ed. Lexis Nexis, Cdad. de Bs. As., 2006, pág. 332; Carlos Gilberto Villegas, "Títulos valores y valores negociables", Ed. La Ley, Cdad. de Bs. As., 2004, pág. 549; Ignacio A. Escuti, "Títulos de crédito", Ed. Astrea, Cdad. de Bs. As., 2010, pág. 32; Osvaldo Gómez Leo, "El pagaré", Ed. Depalma, Cdad. de Bs. As., 1988, pág. 24; Roland Arazi - Patricia Bermejo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As." - T. II, Ed. Rubinzal Culzoni, Cdad. de Sta. Fe, pág. 304; jurisp. Cám. Nac. de Comercio, Sala D, in re "Compañía Financiera Argentina S.A. c/Heredia, Rodolfo Martín s/ejecutivo", causa N° 68035/08 del 26/5/2009, cit. en www.eldial.com) características que no han sido modificadas por el legislador, siquiera para las relaciones de consumo.- En efecto, el pagaré es un título valor completo, que contiene una promesa incondicionada y abstracta de pagar una suma de dinero determinada, y quien goce de la legitimación cambiaria activa del papel de comercio está habilitado para demandar la satisfacción de la 23 prestación documentada en éste (argto. jurisp. Cám. Civ. y Com. Fed., in re "Banco de la Nación Argentina c/Minuth, Armin y otro s/Proceso de ejecución", causa N° 2888/98 del 28/6/2000, cit. en www.eldial.com; SCBA C. 96876 del 2/3/2011). Esas características y condiciones legales del título cartular –insisto- no han sido alteradas por la Ley de Defensa del Consumidor, la que por cierto no contiene regla alguna que disponga la invalidez del pagaré ordinario, ni ninguna regulación que se refiera o discipline un instrumento especial o “pagaré de consumo”.- Estos de la clase de los que se ejecutan en este expediente son títulos que se independizan de la causa que los generó, su validez depende de que cumplan determinados requisitos formales, obligan al deudor sólo por su contenido literal expresado en el instrumento y pueden ser transmitidos por vía de endoso, de forma tal que el librador debe pagarlo ante cualquiera tenedor que lo presente para su cobro. Y en el caso de autos surge que el título glosado a fojas 4 es sustancial y procesalmente hábil para que su titular demande el cobro por via ejecutiva conforme autoriza la ley procesal –arts. 517 y 518 del CPC- es decir, goza de todos los caracteres propios del pagaré (arts. 101, 102, 103 y ccdtes. del dec. ley 5965/63; conf. Osvaldo Gómez Leo, "El pagaré", Ed. Depalma, Cdad. de Bs. As., 1988, págs. 20/21), conteniendo en todo caso la sentencia ejecutiva la limitación prevista por el artículo 524 del CPC.- En ese orden de ideas podríamos quizá concebir –sólo por hipótesis- que cuando la pretensión ejecutiva tuviese arraigo en una relación de consumo, resultarían exigibles mayores requisitos al documento.- Sin embargo, esa relación de consumo debería inexorablemente ser invocada y acreditada por el interesado, que es quien debe pedir la declaración de nulidad, pues aun si se entendiese que el título podría ser nulo por no reunir las exigencias del art. 36 de la LDC –ordenadas "bajo pena de nulidad" la misma norma prescribe: "Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello no fuera posible". La nulidad, que, de exisitir, en el mejor de los casos sería relativa, debería siempre ser pedida por el consumidor.- Insisto, no es posible entender que la aplicación de la Ley de defensa del consumidor acarrea necesariamente la imposibilidad de iniciar una demanda ejecutiva y de obtener sentencia cuando el instrumento resulta válido conforme las reglas que disciplinan los títulos de crédito.- A nuestro modo de ver introducir en estos asuntos de entrada y oficiosamente la cuestión de la causa de la obligación hace perder toda razón de existencia a la ley de títulos abstractos, produciéndose una virtual derogación, lo que el legislador no ha querido.- En efecto, cualquier alteración o modificación del sistema debe obviamente ser hecha por ley, y está claro que el legislador nacional no tiene ninguna intención de modificar el sistema de los títulos de crédito: La ley 26.994, al tiempo que aprueba el Código Civil y Comercial, por medio del Anexo II modifica los arts. 1°, 8° 50 de la ley 24.240 y agrega un art. 40 bis.; también introduce en el Código un Título sobre "contratos de consumo" (arts. 1092 a 1122), que ciertamente modifica y complementa la LDC, y un capitulo completo 25 (arts. 1815 a 1875) sobre “títulos valores”; a la vez que se mantiene la vigencia del decreto ley Nro. 5985.- Parece explícita la voluntad del legislador de mantener la plena vigencia del pagaré como instrumento útil en los negocios, sin que surja ningún indicio que se ha querido modificar la situación cuando se trate de una relación de consumo. Dado en todo caso un conflicto entre leyes la manera correcta de resolverlo es haciendo primar las normas que se refieren a los títulos abstractos. Se ha dicho, en posición que comparto, que ante el conflicto de leyes existen dos posibilidades: “La primera es aplicando el principio de ley posterior prima sobre ley anterior, en tanto no existen sólo derogaciones expresas sino también tácitas. En la medida que la ley 24.240 es posterior a la ley 16.478 (ratificatoria del dec.ley 5965/63) podría ser éste el argumento para hacerla prevalecer. Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla, dado que la excepción a tal principio es el de que la ley especial prima sobre la ley general, y podría argumentarse que la ley de letra de cambio y pagaré es ley especial ya que regula el microsistema de los títulos autónomos, literales, abstractos y circulatorios. Pero en sentido contrapuesto se sostiene que es la LDC la ley especial en tanto establece un régimen especial de protección del consumidor. Ante esta disyuntiva lo correcto, a mi juicio, es resolver el problema por vía de una ponderación entre las dos leyes en conflicto, ya que, en definitiva, son principios o valores los que están en juego. Al efecto debe partirse de la base de que ambas leyes tienen fundamento constitucional. La LDC, sobre la base del art. 42, tiende a proteger al consumidor, pero el dec.ley 5965/63 procura facilitar el crecimiento económico mediante el comercio, y en tal sentido no cabe duda que se compadece con los fines del preámbulo y los previstos en los incisos 18 y 19 de la Const. Nac.” (debe tenerse en cuenta también que el trámite del juicio ejecutivo, con la prohibición de defensas basadas en la causa de la obligación, ofrece siempre al deudor una vía para hacer valer en plenitud su derecho de defensa por medio del juicio ordinario posterior (art. 557 del C.P.C.y C.).- Sobre ello ilustra el autor antes citado: “No puede perderse de vista que el orden público de la LDC no implica sustituir a las partes (el juez laboral no otorga al trabajador lo que éste no pide, aunque la LCT sea de orden público). Por ello entiendo que el juez debe ordenar el mandamiento de intimación de pago y embargo (siempre que el documento reúna los requisitos de título hábil, tal como contempla el art. 531 del Cód. Proc.), y esperar la respuesta del ejecutado. Si éste no opone excepciones o nada dice con relación a una relación de consumo subyacente, debe dictarse sentencia de trance y remate y seguir adelante la ejecución”.- Coincido con ese último razonamiento, que a mi parecer resuelve idónea y sencillamente el asunto, y, conforme todo lo que antes se expuso, considero que la sentencia debe revocarse.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR, DIJO: I. Coincido con el voto expresado por el señor Vocal Dr. Julio Sánchez Torres y con su pronunciamiento respecto a la presente cuestión planteada, sobre la que me permito formular el siguiente agregado. II. En el caso de autos, el actor inició acción ejecutiva persiguiendo el cobro de la suma de Pesos Tres mil doscientos noventa y cuatro ($ 3.294) más intereses, proveniente del saldo 27 impago de un pagaré “sin protesto” librado por el demandado, quien no compareció al juicio. En primera instancia, el señor juez resolvió declarar de oficio la nulidad absoluta del pagaré de consumo base de la acción y rechazar la demanda ejecutiva, imponiendo las costas por el orden causado, resolución que es apelada por la actora. III. Se trata el caso entonces de la ejecución de un pagaré, el cual como es sabido se caracteriza por su abstracción, autonomía, literalidad, formalidad e independencia (Gómez Leo, Osvaldo, Manual de Derecho Cambiario. Ed. Lexis Nexis, pag. 332, Bs. As. Año 2006). En tal línea, cabe apuntar que si bien el tribunal tiene atribuciones para examinar aun de oficio la habilidad del título ejecutivo base de la demanda, se encuentra vedada la posibilidad de indagar acerca de la causa de la obligación. Esto último sólo resulta viable con carácter restrictivo, en los casos de títulos autocreados (TSJ Cba., Sala Civ.Com., in re: “Aguas Cordobesas S.A. c/ Eduardo Ezequiel Latzina –Ejecutivo-Recurso de Casación-“, Sent. Nro. 80 del 29/08/2007) o ante la inexistencia o ilicitud del crédito (T.S.J. in re: "Juarez Peñalba y otros c/ Baldasarre de González - Ejecución Hipotecaria" - sent. N° 32 del 18/04/97) Desde tal atalaya, para poder verificar la violación de los derechos del demandado y del consumidor, deberíamos indagar previamente acerca de la causa de la obligación, lo cual como quedó expuesto, no resulta viable en esta clase de pleitos como regla. Por ello, la procedencia de la ejecución cuando lo reclamado es el cobro de un pagaré y no se han opuesto excepciones -como en el caso- se supedita a que el título contenga los requisitos exigidos por el decreto ley que los regula –que no ha sido derogado ni por Código Civil y Comercial, ni por las leyes del consumidor-; no siendo viable una investigación causal. Cabe añadir que aunque se hubieren incumplido los datos requeridos por el art. 36 LDC, con lesión a los derechos del consumidor, siempre quedará al demandado la vía del juicio de repetición, para lograr la nulidad del contrato en cuyo marco se libró el pagaré y la devolución de lo cobrado en el juicio ejecutivo. Conforme lo señalado, estimo que en definitiva debe revocarse la sentencia. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, DIJO: Por todo lo expuesto, opino que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora debe admitirse. En su mérito, se revoca el pronunciamiento apelado en todas sus partes, mandándose llevar adelante la ejecución en contra de Rodolfo Antonio Santillán hasta el completo pago de la suma de pesos tres mil doscientos noventa y cuatro, con más los intereses que se establecen en la tasa pasiva promedio que utiliza el Banco Central con más el 2% mensual, desde la fecha de la mora y hasta el momento del efectivo pago. Las costas de ambas instancias se imponen al demandado vencido (art. 130). Asimismo, se estima el porcentaje de los estipendios del Dr. Maximiliano Raijman en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la Ley arancelaria. Así Voto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P.B. TINTI, DIJO: 29 Adhiriendo en un todo a las conclusiones expuestas por el Sr. Vocal del primer voto, en idéntico sentido me expido respecto a la cuestión planteada. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR, DIJO: Haciendo propias las conclusiones a las que arriba el Sr. Vocal Dr. Julio C. Sánchez Torres, en igual sentido dejo expresado mi voto. Atento lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y en su mérito, revocar el pronunciamiento apelado en todas sus partes, mandándose llevar adelante la ejecución en contra de Rodolfo Antonio Santillán hasta el completo pago de la suma de pesos tres mil doscientos noventa y cuatro, con más los intereses que se establecen en la tasa pasiva promedio que utiliza el Banco Central con más el 2% mensual, desde la fecha de la mora y hasta el momento del efectivo pago. II) Las costas de ambas instancias se imponen al demandado vencido (art. 130). III) Fijar el porcentaje de los estipendios del Dr. Maximiliano Raijman en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la Ley arancelaria. IV) Protocolícese y bajen. Julio C. Sánchez Torres Guillermo P.B. Tinti Vocal Vocal Leonardo C. González Zamar Vocal 

jueves, 6 de octubre de 2016

Litigante Malicioso - Rechazan Recurso de Casación


(vide fallo precedente en http://martinezmansillaguillermo.blogspot.com.ar/2016/06/litigante-malicioso.html   )

"... Que tampoco es posible establecer que la resolución contenga argumentos sorpresivos que alteraron decisiones firmes en tanto es lo que definitivamente expresó la a quo en lo medular de su razonamiento, cuando sostuvo que no debía regularse el amparo sino sólo la modificación del régimen.- Que así las cosas, la impugnación presentada bajo un ropaje formal, entraña la invocación de errores in iudicando, pues en esencia se acusa incorrecta apreciación de las constancias de autos y la aplicación de las normas arancelarias –derecho sustancial–, lo que revela su mera disconformidad con la decisión de Alzada.-- Que de todo ello se deriva irremediablemente que lo que busca el recurrente es que se revierta el análisis sustancial vertido por esta Cámara, cuestión esta que no resulta posible en el marco del recurso de casación formal previsto por el inciso 1º del art. 383 del CPCC.- ...."

EXPEDIENTE: 2630200 - ORTIZ, DIEGO JULIAN -OSTEL OBRA SOCIAL DE PERONSAL TELECOMUNICACIONES DE LA R.A. AMPARO INCIDENTE DE REGULACION DE HONORARIOS - INCIDENTE - 36 AUTO NÚMERO: Doscientos ochenta y cuatro Córdoba, seis de Octubre de Dos Mil Dieciséis.- Y VISTOS: Estos autos caratulados “ORTIZ, Diego Julián – OSTEL – OBRA SOCIAL DEL PERSONAL TELECOMUNICACIONES DE LA REPÚBLICA ARGENTINA – Amparo – Incidente de regulación de honorarios” (Expte. 2630200/36), traídos a despacho a fin de resolver respecto de la admisibilidad del recurso de casación planteado por el Dr. Ramón Daniel Pizarro en contra del Auto numero Ciento setenta y dos del veintinueve de Junio de Dos Mil Dieciséis (fojas 364/368), dictado por este tribunal, en cuanto se dispuso en su parte resolutiva: “I).- Rechazar el recurso de apelación y confirmar la resolución impugnada en todo cuanto decide.-II).- Costas al apelante.- III).- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Gabriel Esteban Bernal Cornejo y Guillermo Martínez Mansilla por la tramitación del presente recurso, en conjunto y proporción de ley, en el Treinta y Cinco por ciento del punto medio de la escala que corresponda aplicar, según la base que se determine, fijándose provisoriamente en el mínimo de Ocho Ius (art. 40, ley 9459).- IV).- Protocolícese, hágase saber y dése copia”.- Que a fojas 370/385 el letrado incidentista, interpuso recurso de casación fundado en la causal prevista en el inciso 1º del art. 383 del CPCC. Hace reserva de caso federal. Que el apoderado de la parte demandada, Dr. Gabriel E. Bernal Cornejo, contesta agravios a fojas 387/389 y solicitan el rechazo de la casación con imposición de costas.------ Que dictado autos, pasan las actuaciones a estudio.
Y CONSIDERANDO: I).- Que el recurso fue interpuesto dentro del plazo fatal previsto por la ley. La resolución impugnada no constituye una sentencia definitiva, si embargo califica como interlocutorio equiparable a ella, en tanto de quedar firme cierra la alternativa de debate respecto del capítulo que trata y podría generar al recurrente gravamen irreparable en la materia a que se ciñe el recurso, es decir, honorarios. Es que no es tan determinante para habilitar la vía extraordinaria la clase de resolución que se ataca, como la función procesal que ella cumple. Por lo que se satisface igualmente la exigencia legal vinculada al motivo casatorio invocado.
II).- Que el recurrente involucra en este recurso dos aspectos de la decisión: el rechazo de la apelación por honorarios y la imposición de costas por plus petición inexcusable. De todos modos, encuentra atada la segunda cuestión a lo resuelto en la primera. Funda su planteo en la causal prevista en el inciso 1 del art. 383 del CPCC. Sostiene que la decisión respecto de sus honorarios es violatoria del principio de congruencia, desde que la Cámara al ingresar al tratamiento de las censuras principia que su petición contra el Sr. Ortiz sólo podría encuadrarse cómo incidencia, en tanto se avanza sobre un aspecto de la resolución que no fue objetado en la apelación por la contraria. Arguye que la regulación de honorarios que se trata en este proceso es otra, esto es diferenciada, de la que corresponde al proceso principal por conclusión del amparo por transacción, y aun cuando sea conexo a aquél. También acusa motivación defectuosa e insuficiente respecto de las conclusiones de la alzada en este tramo. Por otro lado denuncia violación al principio de fundamentación lógica y legal en punto a la imposición de costas por plus petición inexcusable. Manifiesta que los reproches formulados por la Alzada resultan falaces y alejados de las constancias de autos. Afirma que este yerro del Tribunal se conecta con los vicios expuestos en los agravios precedentes. Señala que descartado el argumento que sostiene el aspecto subjetivo por estar viciado y huérfano de fundamentación, la sanción solo fincó en el aspecto objetivo, incurriéndose así en una contradicción desde que el tribunal alega que se funda en ambos extremos. En definitiva, por las razones que expone, solicita la concesión del recurso.
 III).- Que sobre la procedencia de la casación en materia arancelaria es preciso recordar que el Alto Cuerpo Provincial ha establecido reiteradamente partir de la causa “Chiggio...” (A.I. N° 190 del 02/04/96) “…que el recurso de casación fundado en el inc. 1° del art. 383 del CPCC, y por el que se cuestionan las estimaciones de los estipendios de los profesionales del derecho o su cobro, sólo admite como materia revisable los errores in procedendo o in cogitando,…” (TSJ, Sala Civil y Com., AI nº 412, 01/12/2010, “Grisendi, Rodolfo Atilio c. Ortiz, Aristóbulo Nicolás”, Publicado en LLC2011 - mayo, 404; también AI nº 312/2007, AI nº 348/2012, AI nº 253/2013, entre muchos otros). A la luz la doctrina judicial expuesta, se advierte que los motivos sobre los que se persigue la habilitación de la instancia extraordinaria, encontramos que ellos son de los que la ley ha establecido para esta vía de impugnación. Sin embargo, ha sostenido el Tribunal de Casación local, que la labor de la Cámara no se limita a la comprobación de que simplemente se hayan invocado causales habilitantes definidas por la ley, sino que debe, sin exceder su competencia, verificar que ellas sean consecuentes con los antecedentes de la causa, en el que constatar si prima facie existe concordancia entre los supuestos legales y la causa petendi expresada en la articulación recursiva (Sent. nº 107 del 01/07/14, en autos caratulados: “BERTONE, Lucas Darío c/ BANCO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA FILIAL BERROTARAN - Ordinario – Recurso Directo”). Que avocados exclusivamente a esa labor, es decir, a juzgar la admisibilidad formal de la vía extraordinaria, advertimos que el planteo recursivo reproduce iguales motivos a los expuestos en la apelación, pero ahora desarrollados bajo el velo de vicios de fundamentación en el marco del inciso primero del art. 383 CPCC. Y que lejos de demostrarse los yerros imputados, básicamente propone el recurrente la incorrección de los argumentos dados en esta Sede para confirmar la decisión del tribunal a quo respecto de la base económica definida y la procedencia de la imposición de costas por plus petición. Que al identificar los pretendidos vicios de actividad sobre los que expone su argumentación, no sólo se concentra en aspectos no vinculados causalmente con la solución que le agravia, pues se trata, en casos, de expresiones dichas obiter dicta; sino que la confrontación la realiza con circunstancias que no se han dado en autos. Así, por ejemplo, cuando cuestiona que el asunto carecía de contenido económico propio, debemos recordar que en rigor es lo que propuso y reconoció el mismo accionante al plantear el incidente mismo (fojas 3) y lo que sostuvo la a quo a efectos de dar respuesta a la petición del incidentista recurrió a la diferencias de regímenes salariales solo como valor de referencia. Nunca como contenido económico propio.- Que tampoco es posible establecer que la resolución contenga argumentos sorpresivos que alteraron decisiones firmes en tanto es lo que definitivamente expresó la a quo en lo medular de su razonamiento, cuando sostuvo que no debía regularse el amparo sino sólo la modificación del régimen.- Que así las cosas, la impugnación presentada bajo un ropaje formal, entraña la invocación de errores in iudicando, pues en esencia se acusa incorrecta apreciación de las constancias de autos y la aplicación de las normas arancelarias –derecho sustancial–, lo que revela su mera disconformidad con la decisión de Alzada.-- Que de todo ello se deriva irremediablemente que lo que busca el recurrente es que se revierta el análisis sustancial vertido por esta Cámara, cuestión esta que no resulta posible en el marco del recurso de casación formal previsto por el inciso 1º del art. 383 del CPCC.-
IV).- Que en cuanto a la plus petición, la corroboración formal del vicio habilitante y solo al efecto de la habilitación o no de la vía impugnativa, está anudada a la cuestión vinculada al cuantum de la regulación y ese cuestionamiento no puede encaminarse por esta vía, sobre todo cuando la argumentación del recurrente omite de modo que desde este aspecto el recurrente que definió la base en la demanda incidental por el valor de prestaciones completas con sus intereses, cuando la a quo estableció que la base debía buscarse en un valor de referencia que nos permita considerar un quantum relacionable con el simple cambio en la modalidad de la prestación (profesional de enfermería en lugar de personal doméstico), con lo que no existe una afectación lógica visible, objetivamente constatable como alternativa deficitaria posible de la resolución.
V).- Que en definitiva, las censuras expuestas por el recurrente no pueden ser tratadas, en tanto las mismas, pese a aludir a vicios de razonamiento, tienden a cuestionar la errónea aplicación de normas arancelarias de índole sustantiva, por lo que no corresponde habilitar la vía extraordinaria.
 VI).- Que así las cosas, no se verifican, prima facie, las condiciones que tornan admisible el recurso extraordinario y por lo tanto, corresponde denegar la casación impetrada. Respecto de las costas, en virtud del principio objetivo del vencimiento, corresponde su imposición a la parte recurrente, lo que se justifica por iguales motivos a los expuestos al resolver el recurso de apelación, a los que por razones de brevedad remitimos (Considerando IV – fojas 367vta.). Los honorarios de los Dres. Gabriel Esteban Bernal Cornejo y Guillermo Martínez Mansilla, se fijan en el mínimo del artículo 41 CA (60 Ius), por no haber tramitado la instancia en su totalidad. No corresponde regular honorarios en esta oportunidad a los Dres. Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos (art. 26 CA, a contrario sensu ). Que por ello y normas legales citadas;
SE RESUELVE:

I).- Declarar inadmisible el recurso de casación por la causal del inciso 1° del art. 383 del CPCC. II).- Imponer las costas a la actora recurrente (art. 130 CPCC). II).- Estimar los honorarios de los Dres. Gabriel Esteban Bernal Cornejo y Guillermo Martínez Mansilla, en el mínimo arancelario de sesenta Ius vigentes a esta fecha (arts. 41 ley 9459). No regular honorarios en esta oportunidad a los Dres. Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos (art. 26 CA, a contrario sensu). IV).- Téngase presente reserva de caso federal. Protocolícese, hágase saber y dése copia.- Certifico: que la Dra. Verónica F. Martínez de Petrazzini se encuentra en uso de licencia, por lo que la presente se dicta en los términos del art. 382, 5º y 6º párrafos del CPCC, al existir mayoría concordante en orden a las cuestiones propuestas y la solución de las mismas. Of.: 06/10/2016.- Arrambide, Jorge Eduardo Vocal De Camara Ferrer Cámara Novena Civil y Comercial de Córdoba)

lunes, 12 de septiembre de 2016

INTERDICTO DE OBRA NUEVA- CONSORCIO DE HECHO - DEMOLICION

EXPEDIENTE: 2239418/36 - GOTUSSO, Sandra Beatriz y otro c/ BUTTO, Ojardo y otro - ACCIONES POSESORIAS/REALES - OBRA NUEVA
OFICINA: CAMARA APEL CIV. Y COM 1a - 231

En la Ciudad de Córdoba, a los veintiseis días del mes de julio del año dos mil dieciséis, siendo las diez horas, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, Dres. Leonardo C. González Zamar, Julio C. Sánchez Torres y Guillermo P. B. Tinti a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: "Gotusso Sandra Beatriz y otro c. Butto Ojardo y otro - Acciones posesorias/reales - Obra nueva - Recurso de apelación”, expte. nº 2239418/36, venidos a la Alzada con fecha13.11.15,procedentes del Juzgado de Primera Instancia y Décimo Octava Nominación en lo Civil y Comercial de esta Capital, por haberse deducido recurso de apelación en contra de la Sentencia Número 382 dictada con fecha 15-10-2015 (fs. 376/391) que resolvió: …“Rechazar la demanda promovida por Sandra Beatriz Gotusso y Pablo Andrés Gotusso Vives en contra de Ojardo Butto y de SEDA S.A., con costas a su cargo. 2) Regular provisoriamente los honorarios de los Dres. Jorge Berardo y Silvia del Carmen Nugé, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos cinco mil ochocientos cincuenta ($ 5.850) con más la suma de pesos un mil doscientos veintinueve ($ 1.229,00) en concepto de I.V.A. Regular los honorarios de Carlos Fernando Machado en la suma de pesos cinco mil ochocientos cincuenta ($ 5.850). Regular los honorarios de los Peritos Ing. Daniel Enrique Jaraba y Arq. Francisco Agustín Ponticelli, e la suma de pesos Tres mil novecientos ($ 3.900,00) para cada uno de ellos ”. Protocolícese,...”.

         El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de apelación de la parte actora?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

         Efectuado el sorteo de ley resultó que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo P.B. Tinti, Julio C. Sánchez Torres y Leonardo C. González Zamar.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI, dijo:

I.- Contra la sentencia de fojas 376, cuya parte resolutiva ha sido supra transcripta, la parte actora interpuso a fojas 393 recurso de apelación, el que se concedió a fojas 394.

Radicados los autos en esta Sede e impreso el trámite de rigor, los actores recurrentes expresaron agravios a fojas 409/417, pidiendo que se revoque la sentencia de primera instancia, con costas.-

II.- Corrido el traslado de ley (fs. 418), la parte demandada lo evacua a fojas 419/24 (accionado Ojardo P. Butto) y a fojas 425 (demanada “SEDA S.A.) solicitando el rechazo de la apelación articulada y la confirmación del fallo recurrido por las razones de hecho y derechos allí expuestas a las que corresponde remitirse a los fines de abreviar. Piden costas.-

A fojas 430 se dicta el decreto de autos el que una vez firme dejó a la presente causa en estado de resolver.-

III.- La sentencia recurrida posee una adecuada relación de causa que satisface los requisitos del artículo 329 del CPCC, por lo que a ella corresponde remitirse para no incurrir en reiteraciones.

Las críticas que la parte actora efectúa en la pieza glosada a fojas 409/417 se compendian en los siguientes agravios: En primer lugar el apartamiento en la sentencia recurrida del marco legal aplicable, toda vez que resulta de aplicación a este caso la ley de propiedad horizontal N° 13.512, la que sustenta jurídicamente la demanda especialmente el marco planteado por su artículo 7; en segundo lugar el análisis sesgado de la prueba en autos, la omisión de considerar prueba relevante, la incongruencia de la resolución recurrida y finalmente la condena en costas, en razón de las razones fundadas para litigar demostradas por su parte.- Reclama que en definitiva al resolver se revoque la sentencia dictada en estos autos, y se disponga hacer lugar a la demanda.-

En análisis ya de los agravios vertidos por la apelante puede decirse antes que nada que la normativa señalada por la parte actora recurrente no es en modo alguno ajena a las controversias planteadas en esta Litis; ya la ley de propiedad horizontal número 13.512, ya la regulación contenida en el Código Civil y Comercial, artículos 1887 inc “C”, 2037 y sgtes. son previsoras acerca de las conductas que en ciertas circunstancias deben adoptar los vecinos en los consorcios de propiedad horizontal; que si bien queda claro que no estaba aún concluido el trámite, inscripción y dictado del reglamento, y que obviamente tampoco ha nacido el consorcio "legalmente constituido", sin embargo se origina entre los adquirentes y poseedores una suerte de "Consorcio de Hecho" que permite poner en marcha la regulación de las relaciones existentes entre ellos debido a que ya están unidos por una comunidad de derechos e intereses (cfr_Andrés Fraga, en el Libro "Propiedad Horizontal", Claudio Kiper –Directcor- Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, que acertadamente aclara: "... La ausencia de reglamento o la falta de escritura traslativa de dominio, si bien puede resultar un impedimento legal para el ejercicio de los derechos y acciones de los distintos titulares respecto de terceros, no puede ser obstáculo para poner en marcha la regulación de las acciones existentes entre los coadquirentes, los que forman una especie de comunidad de derechos e intereses y se someten en sus relaciones a las normas propias de la institución en su carácter de miembros ideales de un consorcio al suscribir los pertinentes boletos de compraventa, por medio de los cuales acogieron anticipadamente al régimen legal". En tal sentido prestigiosa doctrina, al describir la situación del Consorcio de Hecho lo ha asimilado al regularmente constituido en alguna medida, interpretando que por analogía deben aplicarse las disposiciones de la ley 13.512 cuando los poseedores han elegido un administrador del inmueble y contribuyen al pago de expensas comunes; agregando inclusive que si bien no podrán ejercerse los derechos y acciones respecto de terceros como consorcio de P.H., los diversos poseedores y el propietario vendedor, en sus relaciones recíprocas, deberán someterse a las normas a las que se han acogido anticipadamente. (Confr. Highton, E. Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2000, pág. 572).- Insisto, eso es lo que acontece en el caso de autos.-

Y lo central para decidirse acerca de la vigencia de dicha normativa -para este caso bajo estudio- es que las tres partes involucradas han reconocido expresamente el sometimiento a la ley de propiedad horizontal desde el punto “Primero” de los respectivos boletos suscriptos (ver fojas 8/10; fs. 34/37), y no resulta válido que pretendan ahora una inaplicabilidad basada en la demora en la inscripción consorcial. El juez de primera instancia, si bien se equivoca en ello, recurre de todos modos a una regulación vigente recién desde agosto del año 2015 –Titulo VI del Código Civil y Comercial de la Nación, Conjuntos inmobiliarios, arts. 2073 y ss.- que no solamente presenta similitudes a la hora de considerar la solución de estos conflictos, sino que expresamente remite a la legislación relativa a la propiedad horizontal, artículo 2075 –segundo párrafo- CCyC.- Y lo regulado en ese plexo normativo lleva en cierta forma a dar razón a la parte actora puesto que, de no estar previsto de esa manera con anticipación por todos los involucrados, la obra nueva requiere autorización unánime de los co-propietarios (art. 7 Ley 13.512, art. 2051 CCyC).

Independientemente de ese marco normativo, el cual –insisto- resulta de aplicación al caso y a partir del cual debió reunirse el grupo de voluntades indispensables para alterar las líneas de construcción pactadas; debemos detenernos en analizar los contratos que respectivamente las partes colindantes celebraron con el vendedor o encargado del emprendimiento SEDA SA, es de hacer notar que se observa diferencia en el proemio de uno y de otro (ver fs. 8/10, y fs. 34/37), como se observa también que existe una cláusula de corte abusivo al establecer que la vendedora “podrá modificar la superficie y distribución de cada una de las unidades de propiedad exlcusiva”.

Ahora bien, lo cierto es que se aprecia un añadido en el contrato de los actores con SEDA S.A. (fs. 8) que no está en el contrato de SEDA S.A. con Butto (v. fs. 34), y este es que luego de hacer el vendedor la mencionada reserva se pone “excepto la que se vende en este contrato”. Está claro que eso es una cláusula particular puesta para éste contrato (insisto: no se agregó esa disposición en el boleto firmado con el demandado) y que tiene prevalencia sobre las cláusulas generales, como desde siempre se ha sostenido en la doctrina y hoy lo establece especialmente el Código Civil y Comercial (cfr; artículo 986: Cláusulas particulares: Las cláusulas particulares son aquéllas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas). Y la manera correcta de interpretar esa adición de una cláusula particular al contrato con los Gotusso es que no se van a modificar las superficies de los colindantes de manera que afecten las del lote adquirido por ellos.- Ya por esa consideración la demanda debió prosperar; sin que pueda dejar de considerarse a la vez que el contrato de los actores es fecha 30 de noviembre de 2004 (v. fs. 10 vta.), es decir, primero en el tiempo respecto del contrato de Butto, que data del mes de abril de 2011 (fs, 37).- De manera tal que la vendedora no podía por un contrato posterior modificar detalles que con anterioridad le había asegurado al colindante.- Y en esa línea hay que considerar que le confiere autorización a Butto (ver pl.fs. 45 de autos) y SEDA S.A. obtiene la visación del Plano de Subdivisión sujeto al Régimen de Propiedad Horizontal. Ley 13.512 en el que aparecen los perfiles constructivos de los cuatro inmuebles que conforman el llamado sub-consorcio 39: el Nº1, inmueble construido lindero a la edificación de sus mandantes, el Nº2 que corresponde a la casa del actor, el Nº3 que es el que corresponde a la edificación del demandado Butto y el Nº4, en el otro extremo del consorcio sin edificar. La co-demandada SEDA S.A., conforma lo solicitado por su parte definiendo los perfiles que marca los contornos de las edificaciones que se levantarán y que habían presentado (fs. 20, 21) el codemandado Butto alteraría la subdivisión presentada, encerrando la edificación de los accionantes.-

Por lo demás es por cierto regla jurídica aplicable a este último contrato entre Seda SA y Butto que sus disposiciones no pueden afectar los derechos de terceros (art 1199 CC, hoy arts. 1021, 1022 CCyC). Dicha regla es fundamental para decidir la controversia de autos.-

Luego, no es posible dejar advertir un error en la sentencia apelada cuando afirma que no hay ninguna prueba concluyente de la infracción que atribuye la actora. Lejos de ello, abundante material incorporado por las partes al expediente muestra razón en el reclamo de los accionantes, a saber: La copia de los boletos de compraventa suscriptos por SEDA S.A. respectivamente con los actores Gotusso (copia a fs. 8/10) y con la parte demandada (fs. 34/37) y las diferencias que entre ambos se constatan con la sola lectura del proemio; las copias de las cartas documento intercambiadas entre las partes (fs. 11/12), el acta de constatación labrada por el municipio de la ciudad de Córdoba (fs. 15), el acta de constatación y las fotos (fs. 133/44) las fotografías del lugar y las construcciones (fs. 16/18) y los croquis (fs. 20/21), el testimonio del vecino Sr. Diaz Caballero (fs. 235/37), el reglamento del barrio Estancia La Carolina (fs. 38/44), los planos glosados a fojas 53 y 79, el folleto publicitario del emprendimiento (copia fs. 242/44), el informe producido por la Municipalidad de Córdoba y lo manifestado por la dirección de Obras Privadas (fs. 253/65), la confesional de los demandados (absolución de posiciones de fojas 315 y 317), y por cierto los informes periciales, el del ingeniero Daniel Enrique Jaraba (fs. 296/98 y su ampliación/aclaración de fojas 324 y 325) y el del arquitecto Francisco Agustín Ponticelli (fs. 335 y fotos que agrega a fojas 337/40).- Esos elementos que nos hemos ocupado en detallar acreditan la perturbación de la posesión o tenencia de quien la disfruta con relación a un inmueble determinado –los actores Gotusso- por la obra nueva que se encuentra iniciada y en vías de desarrollo como también el incumplimiento de las normas contractuales que, ya en el contrato de venta ya bajo el formato de reglamento interno, rigen la vida y las relaciones de quienes han tomado la decisión de adquirir un fundo en el ámbito peculiar de un "barrio privado", disponiendo a la vez de espacios en donde poder disfrutar exclusivamente de su privacidad y de otros en donde debe tolerar el disfrute compartido.

Es que resulta central aquí es que tal como surge de las constancias de autos y lo reconoce la sentencia de la instancia anterior la Municipalidad de la ciudad de Córdoba recién con fecha once de diciembre de 2012 otorga permiso de edificación en base a un plano general de proyecto de la unidad 3 por una superficie de 325,40 mts cuadrados a nombre de Cecilia Butto, y en el mismo ella unidad apoyaría sobre el eje que separa las descubiertas comunes de uso exclusivo de las unidades 3 y 2.- Y según se advierte la demanda fue planteada en fecha 2 de diciembre de 2011, existiendo constataciones anteriores de la obra emprendida por el accionado (ver la prueba detallada en el punto anterior, p.ej fs, 15/18) de donde surge indubitable que las construcciones en el lote de Butto no contaban con autorización administrativa al momento que se inicia la acción desarrollada en autos.- Existe jurisprudencia que en tal sentido lleva afirmado "la sola infracción al reglamento de Construcción autoriza el interdicto de obra nueva, sin necesidad alguna de probar la existencia de un daño real o eventual, presente o futuro" ("Parque Náutico Privado Boat Center contra In Gevana S.A. y otra. Interdicto de obra nueva".CSJBA 12-10-2011, también esa misma Corte en fallo Ac. 81.456 "Venturino, María E. y otro c. Bemeyto María G. Interdicto de obra nueva", citado en la anterior).

Luego tenemos lo informado por el señor perito ingeniero civil Daniel Enrique Jacobo al responder el cuestionario de la actora (punto a, fs. 230) y en la aclaración sobre puntos de pericia (fs. 324) cuando indica que efectivamente en el Codigo de edificación del reglamento constructivo del complejo (fs. 38) se menciona en su punto 1-e que “retiro de línea de edificación en frente o frentes, 5,00 m desde la línea municipal en las esquinas 5,oo m y en uno de los linderos 4,00 desde el eje medianero. Estos retiros variaran de acuerdo a cada lote en particular y serán determinados por la administración de SEDA SA o quien esta determine”, y añade que las líneas divisorias de las descubiertas comunes a que se hace mención en la pericia el Código de Edificación del reglamento constructivo las denomina “ejes determinantes de las colindancias”, haciendo presente lo que también nosotros hemos comprobado: que a fojas 8 donde se encuentra el boleto de compra venta que involucra al actor la vendedora no se reserva dicha facultad, en cambio en el que figura a fojas 34 –boleto de compra venta con la demandada- la vendedora se reserva dicha facultad.-

Si bien el representante de la accionada impugna el dictamen, lo cierto es que tiene razón el señor perito ingeniero pues –ya lo hemos hecho notar antes- se lee claramente en el boleto (copia fs. 8) que “la vendedora podrá modificar la superficie y distribución de cada una de las unidades de propiedad exclusiva (excepto la que se vende por el presente) reconociendo …”, es decir que en ese boleto –o para esa unidad- no hace reserva de la facultad de hacer modificaciones.-

Lo que, dicho de otra manera, asume el vendedor el compromiso de no modificar las condiciones del inmueble que transfirió.-

Considero también que el informe del perito ingeniero que antes hemos citado (v. ampliación a fojas 385) informa acerca de la constatación de los hechos expresando que en el boleto de compra venta se dice que en cada uno de los lotes se construirá un consorcio de propietarios formado por los titulares de dominio de las unidades de propiedad exclusiva que se construirán sobre el mismo y que al momento en que se presenta la pericial (25 de agosto de 2014) no hay plano actualizado de la subdivisión en propiedad horizontal aprobado por los organismos correspondientes (Municipalidad y Catastro) y que por ende la firma SEDA SA deber firmar y presentar documentación para aprobar dicho plano, sin intervención de los adquirentes, y una vez aprobado el plano de subdivisión en PH la empresa podrá transferir las unidades de vivienda a quien corresponda mediante el correspondiente reglamento de Copropiedad y Administración.-

Y reparemos finalmente en el informe que presenta el perito arquitecto oficial Francisco Agustín Ponticelli (v. fs. 335/36) y las fotografías que añade (fs. 337/40), expresando que conforme la reglamentación del complejo Estancia La Carolina no se encuentra permitido realizar muros divisorios en mampostería ni obra alguna que se apoye sobre la línea divisoria (pregunta A, fs. 335), indicando luego que las obras del vecino significarán un porcentaje en menos del 20% del valor de la propiedad de los actores (fs. 336). Añade también que en la zona no hay ningún caso similar de construcciones sin retiros de ambos lados (pregunta C).- De manera tal que con este informe se comprueba no sólo la infracción de los demandados sino también el daño efectivo a los accionantes.-

Y lo expuesto no puede entenderse como que únicamente los actores tendrían acción contra el vendedor que les alteró las condiciones con posterioridad, puesto que, constatadas como están las infracciones a la reglamentación y al contrato y el perjuicio efectivo a los demandantes, debe reconocérseles el derecho a evitar que se sigan las construcciones que caen dentro de la ilicitud contractual y reglamentaria.-

Por todo ello considero que el recurso debe prosperar y en consecuencia, con fundamento en los artículos 2499 y 2500 del CC vigente al momento de los hechos (hoy arts. 2241, 2242 CCyC) corresponde revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda, disponiendo la suspensión de las obras del lote denominado Parcela Horizontal 3 Unidad Funcional 3 de Complejo Estancia La Carolina – Sub 39 que afectan la propiedad del vecino y disponer lo necesario para que se adecuen a la reglamentación aplicable sin afectar ilícitamente los derechos de los actores.- Si bien es cierto que durante la mayor parte del juicio no fue suspendida la obra, ello no obsta para que se decida ahora la suspensión o la adecuación que hiciere falta, la que puede incluso llevarse a cabo por via de ejecución de sentencia, adscribiendo a la doctrina que sostiene que “la acción tiene un doble objeto: a) un objeto que podríamos llamar de carácter provisional que es la suspensión de la obra durante el juicio, según Salvat por lo mismo que se trata de una medida excepcional, debe concretarse a lo absolutamente indispensable y según la postura que compartimos la orden de suspensión depende de la apreciación del juez que la acordará si prima facie encuentra motivos para dictarla; b) En segundo lugar, y como resultado definitivo, la acción posesoria tiene por objeto la destrucción de la obra o como dice el art. 2500, que se mande a deshacer lo hecho. Esta resolución no prejuzga sobre el fondo del derecho, quedando a las partes el derecho de recurrir al correspondiente juicio petitorio.” (cfr MARTINEZ, Victor C., Acción de obra nueva y daño temido, Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, cita revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/article/viewFile/5939/6837).- La decisión entonces será suspender la conclusión de la obra perjudicial a la posesión de los actores y su demolición o modificación en su caso, y la restitución de la cosa al estado anterior a la obra nueva.-

En consecuencia a esta primera cuestión voto por la afirmativa.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, dijo:

         Adhiero en un todo a los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido a la cuestión planteada.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR, dijo:

         Por considerar correctos los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal de primer voto, Dr. Guillermo P. B. Tinti, adhiero en un todo a los mismos.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI, dijo:

Estimo que corresponde:

Admitir el recurso de apelación de la parte actora y revocar la Sentencia N° 328 en todo cuanto decide.- En consecuencia hacer lugar a la demanda presentada por los Sres. Sandra Beatriz Gotusso y Pablo Andrés Gotusso Vives en contra de Ojardo Butto y de SEDA S.A., disponiendo la paralización de las obras y su adecuación a la reglamentación vigente, debiendo demoler o modificar lo que fuere necesario para ello; con costas a los demandados (art. 130CPC) y diferir la regulación de los honorarios del señor abogado Carlos Fernando Machado para cuando se establezca la base económica al efecto (arts. 26 y 32 inc. 4, Ley 9459).-

Imponer las costas por la tramitación del recurso a la parte demandada (Cfr. Art. 130 del CPCC) y estimar los honorarios profesionales del Dr. Carlos Fernando Machado en el 40% del punto medio de la escala correspondiente al Art. 36 del CA (Ley 9459), tomando en cuenta lo que ha sido motivo de discusión en ésta Sede.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, dijo:

         Por considerar correctas las conclusiones a las que arriba el Sr. Vocal preopinante, adhiero en un todo a las mismas.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR, dijo:

         Adhiero en un todo a las conclusiones arribadas por el Sr. Vocal de primer voto, Dr. Tinti, votando en consecuencia en idéntico sentido a la cuestión planteada.-

         Atento el resultado de los votos emitidos

SE RESUELVE:

         Admitir el recurso de apelación de la parte actora y revocar la Sentencia N° 328 en todo cuanto decide.- En consecuencia hacer lugar a la demanda presentada por los Sres. Sandra Beatriz Gotusso y Pablo Andrés Gotusso Vives en contra de Ojardo Butto y de SEDA S.A., disponiendo la paralización de las obras y su adecuación a la reglamentación vigente, debiendo demoler o modificar lo que fuere necesario para ello; con costas a los demandados (art. 130 CPC) y diferir la regulación de los honorarios del señor abogado Carlos Fernando Machado para cuando se establezca la base económica al efecto (arts. 26 y 32 inc. 4, Ley 9459).-

         Imponer las costas por la tramitación del recurso a la parte demandada (Cfr. Art. 130 del CPCC) y estimar los honorarios profesionales del Dr. Carlos Fernando Machado en el 40% del punto medio de la escala correspondiente al Art. 36 del CA (Ley 9459), tomando en cuenta lo que ha sido motivo de discusión en ésta Sede.-

         Protocolícese y bajen.-


miércoles, 13 de julio de 2016

Donaciones a los herederos forzosos en el nuevo Código Civil


Estudio de títulos de donaciones hechas a herederos forzosos en el Código Civil de Vélez y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Autor: MANGANARO - Pablo Luis / Revista: 919 (ene - mar 2015) / Fecha de publicación: noviembre, 2015 
Sección: Doctrina / Temas: Código Civil y Comercial de la Nación 2014, Donaciones, Estudio de títulos


http://www.revista-notariado.org.ar/2015/11/estudio-de-titulos-de-donaciones-hechas-a-herederos-forzosos-en-el-codigo-civil-de-velez-y-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion/