Fideicomiso testamentario. ¿Cómo evitar el fraude a la legítima, a los acreedores y a las incapacidades para suceder?.
Autor: Medina, Graciela
Fuente: JA 1995‑III‑705
SUMARIO: I. Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria.‑ II. De las diferentes fuentes de las normas.‑ III. Concepto de fideicomiso testamentario.‑ IV. Diferencia entre el fideicomiso sucesorio y la sustitución fideicomisoria.‑ V. ¿Es el fideicomisario un sucesor del testador?‑ VI. La cuestión en el derecho español.‑ VII. La situación en nuestro derecho.‑ VIII. De los principios sucesorios que ha de respetar el fideicomiso testamentario.‑ IX. Nulidad del fideicomiso testamentario sobre la universalidad de la herencia o sobre una cuota parte de la misma.‑ X. Nulidad del fideicomiso que afecta la legítima.‑ XI. Nulidad del fideicomiso en fraude a los acreedores del heredero.‑ XII. Nulidad del fideicomiso en contra de las incapacidades para suceder.‑ XIII. Nulidad de la institución fideicomisaria.‑ XIV. Validez de la sustitución fideicomisaria si el instituido en primer lugar premuere al testador.‑ XV. De la colación de lo recibido como beneficiario de un fideicomiso.‑ XVI. Conclusiones
I. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
La ley 24441, denominada de "Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción", reglamenta el fideicomiso y permite su constitución por testamento. Expresamente dispone el art. 3 :
"Fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el art. 4".
El fideicomiso es el contrato por el cual una de las partes (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de un tercero (beneficiario) y al cabo de un plazo o condición transfiere la propiedad al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a una persona, para que éste la transmita a un tercero. La transmisión de la propiedad primero a una persona para ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente de la prohibición de la sustitución fideicomisaria contenida en los arts. 3723 y 3724 CC. y explicitada en la nota a este último.
El art. 3723 concretamente dispone:
"El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a este un sucesor".
Por su parte el art. 3724 CC. establece que:
"El testador puede subrogar a alguno al heredero nombrado en el testamento, para cuando este heredero no pueda o no quiera aceptar la herencia. Solo esta clase de sustitución es permitida en los testamentos".
Por su parte el codificador en la nota al art. 3724 estableció que:
"Con excepción de la vulgar abolimos todas estas instituciones. La fideicomisaria que es la principal y la única que por los escritores franceses se llama sustitución, tiene el carácter particular de la carga que impone al heredero de devolver a su muerte los bienes al heredero instituido estableciéndose un orden de sucesión en las familias. Esta sustitución es un obstáculo inmenso al desenvolvimiento de la riqueza. Tiene lo que se creía una ventaja, la conservación de los bienes, pero para esto es preciso una inmovilidad estéril en lugar del movimiento que da la vida a los intereses económicos".
Atento a que por un lado tenemos una ley que permite la constitución de fideicomiso por testamento y por otro lado tenemos una legislación y todo un desarrollo jurisprudencial y doctrinario que prohíben la sustitución fideicomisaria, resulta necesario realizar una interpretación integradora de los preceptos del Código Civil y de las normas sobre fideicomiso, para determinar los límites y los alcances de este último.
II. DE LAS DIFERENTES FUENTES DE LAS NORMAS
El fideicomiso tiene sus orígenes en Roma y está unido a la figura del testamento. En efecto en el derecho romano se entendía por fideicomiso, la herencia o parte de ella que el testador ruega transmitir a otro (1).
Nace vinculado al principio de la buena fe, ya que en un comienzo el cumplimiento del encargo quedaba librado a la probidad de aquel a quien se le realizaba, de ahí el nombre que quiere decir tanto como "cometido de fe". No había acción para obligar al heredero instituido a que entregara los bienes a la persona querida por el causante. Más tarde, ya en la época de Augusto, se abrió a los verdaderos herederos una acción para que entregaran los bienes al verdadero destinatario.
Con el correr del tiempo el fideicomiso tuvo como consecuencia la inmovilización de los bienes y permitió que durante años las fortunas se mantuvieran en manos de una misma familia.
La institución del fideicomiso y de la primogenitura permitieron que durante la edad media los patrimonios de las grandes familias no se dividieran. Ello trajo un sinnúmero de abusos y se identificó con un régimen feudal por lo que la revolución francesa lo prohibió por decretos del 25/10/1792 (2) en aras de la igualdad de los hijos y en procura de evitar el sistema feudal de transmisión o inmovilización de los patrimonios. Estos principios, revolucionarios en lo que hace a la prohibición de la sustitución fideicomisoria por testamento, fueron mantenidos por el Código francés en el art. 896 (3).
Nuestro codificador siguió en el tema al Código Napoleónico y prohibió la posibilidad de la sustitución fideicomisaria con el objeto de impedir la inmovilización de los patrimonios, ya que como lo vimos en la nota transcripta Vélez identificaba el fideicomiso como una imposibilidad de desarrollo de la economía, que genera una inmovilidad estéril, la que impide el movimiento que da la vida a los intereses económicos" (nota al art. 3724).
En definitiva cuando Vélez prohíbe la sustitución fideicomisoria lo hace teniendo en cuenta los antecedentes romanos y franceses.
En cambio el legislador de 1995 cuando regula sobre el fideicomiso no tiene en cuenta los mismos antecedentes, ni los mismos fines.
La fuente mas lejana del régimen de fideicomiso se encuentra en el trust inglés, cuyo origen está en los Uses (4). El use apareció en Inglaterra en el siglo XII y su palabra no deriva del término latino usus, sino del también latino opus (5), es decir "para las necesidades de". De allí se generó el trust que es uno de los aportes angloamericanos mas importantes al mundo del derecho.
El Trust en definitiva responde al siguiente esquema: una persona, el constituyente del trust (settlor of the trust) estipula que determinados bienes serán administrados por uno o varios "trustees" en interés de una o varias personas, el o los "cestuis que trust" (6).
El trust permite una diversidad de finalidades y fundamentalmente se ha vinculado de modo estrecho a los negocios de la vida moderna; después del contrato de sociedad, es la forma normal de constitución de empresas, que pasa a primer plano cuando las relaciones a establecerse son demasiado delicadas o novedosas para coordinarse si se emplean las figuras convencionales. Se utiliza con frecuencia el trust en operaciones sobre bienes raíces, como en el caso de urbanizaciones, edificios para oficinas, departamentos "en cooperativa" (equivalentes al condominio); sirve también como contrato accesorio de garantía, en la cesión de bienes a favor de acreedores y en la emisión de obligaciones de empresas comerciales; además, ha tenido el trust muchas otras derivaciones en la actividad mercantil y financiera, "el trust de inversión", el de voto, el de equipo ferroviario, y el "recibo de trust", son ejemplos de ellas. En otro orden de actividades, el trust ha simplificado la canalización de enormes recursos, principalmente para fines de beneficencia e interés social (7).
En la adaptación del trust a los sistemas romanistas, como el nuestro, no se logra una traslación completa de la institución angloamericana en su integridad porque en los sistemas romano germánicos falta el antecedente básico de la distinción entre equidad y derecho estricto y la forma doble de la propiedad que de ello deriva y falta también el cuerpo jurisprudencial y doctrinario que se ha venido elaborando durante siglos, lo que no puede incorporarse en una ley por buena que sea sin afectar sus características de generalidad y concisión.
Con estas limitaciones el fideicomiso es una realidad que permite una impresionante cantidad de aplicaciones que excede con creces las predicciones hechas por los legisladores.
Las fuentes más cercanas que se tuvieron en miras cuando se dictó la ley sobre fideicomiso, fueron las legislaciones hispanoamericanas sobre el tema que ya habían adaptado las peculiaridades del trust al régimen romano germano de propiedad, entre ellas el Código de Comercio de Colombia, la Ley General de Títulos y Operaciones de Mexico y la ley 17/1941 de la República de Panamá, las disposiciones del Código Civil de Quebec (art. 1260 y ss.). Como así también el Proyecto de Ley de Fideicomiso del Poder Ejecutivo elevado al Congreso de la Nación el 24 de julio de 1986, y el Proyecto de Reformas al Código Civil realizado por la Comisión designada por decreto 468 de 1992 .
Vemos pues que las fuentes de la prohibición del art. 3724 son absolutamente diferentes a las de la ley 24441 , y advertimos también que el peligro que Vélez veía en la sustitución fideicomisaria de impedir el crecimiento de la economía, no se da en el fideicomiso, instituto que por su plasticidad no atenta contra la velocidad de las traslaciones económicas, sino que coadyuva a ellas.
III. CONCEPTO DE FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
El fideicomiso testamentario existirá cuando una persona (causante‑fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (sucesor fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el testamento (beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al beneficiario o al fideicomisario.
IV. DIFERENCIA ENTRE EL FIDEICOMISO SUCESORIO Y LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISORIA
Para determinar la diferencia entre el fideicomiso sucesorio y la sustitución fideicomisoria previo a todo hay que definir qué es la sustitución fideicomisoria y cuáles son sus requisitos fundamentales:
Hay sustitución fideicomisoria cuando una persona es llamada a la herencia a continuación de otra (8); es decir cuando el testador pretende darle un heredero a su heredero.
Los requisitos para que haya sustitución fideicomisoria son tres (9):
1) Una doble institución de heredero respecto de los mismos bienes, a título de propiedad y en virtud de una voluntad única;
2) Obligación de conservar los bienes impuesta al primer heredero para restituirlo a su muerte al segundo;
3) Orden sucesivo, ya que la obligación de constituir se refiere al momento de la muerte del primer heredero.
En el fideicomiso no se da el último de los tres requisitos, porque el traspaso de los bienes del fiduciario al fideicomisario no depende de la muerte del fiduciario, sino de un plazo, el que nunca podrá ser superior a 30, años salvo que el beneficiario sea un incapaz, o una condición que no podrá ser la muerte del fiduciario porque sino sería una sustitución fideicomisaria y por lo tanto prohibida.
El Superior Tribunal Español en sentencia del 30 de octubre de 1944 ha distinguido los fideicomisos de la sustitución fideicomisaria y ha establecido que esta última es una modalidad de aquélla. Así ha dicho que entre las modalidades del fideicomiso se encuentra el fideicomiso sucesivo, perpetuo temporal (del cual son derivados el fideicomiso familiar romano y la moderna sustitución fideicomisaria de llamamientos limitados).
Cierto es que muchas veces puede no resultar fácil determinar en qué casos se está frente a una sustitución fideicomisaria y no frente a un fideicomiso. En el derecho español se dan dos criterios claves (10):
1) Que el fiduciario en los fideicomisos propiamente dichos sólo actúa de medio para que el fideicomisario reciba los bienes.
2) En los verdaderos fideicomisos el aplazamiento de la entrega se establece en interés del fideicomisario o beneficiario, mientras que en las sustituciones fideicomisarias se establece en favor del instituido sujeto a restitución, quien entre tanto es favorecido con la titularidad de los bienes.
Por nuestra parte consideramos que el criterio clave para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria está relacionado con la muerte; si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario hay una sustitución fideicomisaria, porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si está sujeto a un plazo o una condición diferente a la muerte se está en presencia de un fideicomiso permitido por la ley.
De lo expuesto surge que habrá sustitución fideicomisaria cuando se le imponga un sucesor a un heredero, pero no la habrá si se lega un bien determinado en calidad de fideicomiso, para que el legatario‑fiduciario lo administre en beneficio de un tercero y al cabo de un plazo o condición (diferente a la muerte) lo transfiera al beneficiario o al fideicomisario.
V. ¿ES EL FIDEICOMISARIO UN SUCESOR DEL TESTADOR?
La cuestión de si el fideicomisario es o no un sucesor del testador tiene mucha importancia práctica:
a) Para determinar si la aptitud para suceder ha de tenerse respecto del fiduciario o del fideicomitente;
b) Para precisar si desde el momento de la muerte del causante el fideicomisario adquiere un derecho que puede traspasar a sus herederos (por ser sucesor del causante). O si el fideicomisario es sucesor del fiduciario, en cuyo caso tal derecho solo será trasmisible a los herederos del fideicomisario si éste sobrevive al momento de vencimiento del plazo o de cumplimiento de la condición.
VI. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL
En el derecho español se acepta la sustitución fideicomisoria y también el fideicomiso a plazo o condición, que es la figura similar al fideicomiso que acepta nuestra legislación.
En el fideicomiso a plazo o a condición, los españoles aceptan que tanto el fiduciario como el fideicomisario son sucesores del testador.
Lledo Yague lo explica con el siguiente ejemplo:
testador A
C fideicomisario
B fiduciario
Tanto B como C han de sobrevivir a A para que puedan recibir y transferir sus derechos.
El testamento no es testamento del fiduciario, sino del fideicomitente, por lo cual la aptitud para suceder la debe tener el fideicomisario, no respecto al fiduciario sino al fideicomitente.
En ese orden de ideas concluye Lledo Yague: "El fideicomisario C adquiere la expectativa de su derecho cuando muere A, a quien ha de sobrevivir inexcusablemente; sin embargo no es requisito sustancial que tenga que sobrevivir al fiduciario, por lo que sobreviviendo al testador fideicomitente, aún cuando premuera al fiduciario pasará, cuando se cumpla el plazo o la condición, no al fiduciario sino a los herederos del fideicomisario".
Cuando se abre la sucesión del fideicomitente el fideicomisario recibe cuando es a plazo un derecho seguro, porque es seguro que el tiempo va a transcurrir; derecho que por ser seguro se transfiere a los herederos del fideicomisario. Por ejemplo, si se estipuló un fideicomiso por testamento por el cual Juan va recibir la propiedad fiduciaria por cinco años, luego de los cuales deberá entregársela a Pedro. Si Pedro muere antes de los cinco años su derecho se transmite a sus herederos.
La situación es diferente cuando se trata de un fideicomiso condicional, porque hasta que la condición no se cumple la expectativa no se transmite a sus herederos, por lo cual éstos no la reciben si aquél muere antes del cumplimiento de la condición (11).
VII. LA SITUACIÓN EN NUESTRO DERECHO
Creemos que en nuestro derecho también el fideicomisario debe ser tenido como un sucesor del fideicomitente, y por lo tanto la capacidad para recibir está relacionada con el fideicomitente y no con el fiduciario.
También consideramos que como es un sucesor mortis causa del fideicomitente, después de la apertura de la sucesión transmite sus derechos eventuales a sus herederos, salvo pacto en contrario.
Ello surge claro de la ley de fideicomiso, art. 2 , que dice:
"Si ningún beneficiario legara a existir se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario.... El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte salvo disposición en contrario del fiduciante".
Por otra parte el art. 26 de la ley 24441 establece:
"Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponda".
El artículo transcripto no deja lugar a duda de que el fideicomisario traspasa sus derechos a sus herederos si muere antes de vencido el plazo establecido.
Zannoni entiende en cambio que el fideicomisario no es sucesor del causante; expresa: "En la sustitución fideicomisaria hay dos sustituciones con vigencia sucesiva. En los fideicomisos singulares hay una institución en beneficio de un tercero ‑estipulación en favor de un tercero‑ y el destino final de los bienes fideicomitidos (al beneficiario o a un fideicomisario) integra los términos de la estipulación de modo que ese destinatario final no es un sucesor del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligado personalmente a transmitir bienes que el recibió como propietario fiduciario" (12).
Creemos que si el fideicomisario fuera un mero adquirente del fiduciario, no se le podrían aplicar las incapacidades para suceder y de esta forma se vulneraría el régimen de incapacidades testamentarias.
Cierto es que el fideicomisario no recibe la propiedad del testador sino del fiduciario, pero también es cierto que el legatario recibe la cosa del heredero y no por eso deja de ser un sucesor a título particular del causante.
Además puede observarse que en el legado a plazo o a condición hay un cierto período entre la muerte del causante y la entrega de la cosa por parte del heredero al legatario y no por ello se le niega al legatario el carácter de sucesor del causante.
Igual ocurre en el fideicomiso testamentario; el fideicomisario es un sucesor a título particular del causante que va a recibir la propiedad después de vencido un plazo o cumplida una condición, pero para recibirla deberá tener la capacidad necesaria con respecto a la persona del testador para recibir por testamento.
Pero también hay sucesores mortis causa a título singular, que son los legatarios, que suceden al causante en la cosa en particular. Este caso tampoco se puede asimilar al fideicomisario, quien recibe la propiedad del fiduciario. Diferente es el supuesto del legado de usufructo en el cual el heredero desde la muerte del causante recibe la nuda propiedad, es decir lo sucede y lo único que recibe del usufructuario es el uso y goce. Explica Zannoni: "En la sustitución fideicomisaria hay dos sustituciones con vigencia sucesiva. En los fideicomisos singulares hay una institución en beneficio de un tercero ‑estipulación en favor de un tercero‑ y el destino final de los bienes fideicomitidos (al beneficiario o a un fideicomisario) integra los términos de la estipulación de modo que ese destinatario final no es un sucesor del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligado personalmente a transmitir bienes que él recibió como propietario fiduciario" (13).
Coincidimos con Zannoni en que la institución del fideicomiso es similar a la estipulación en favor de un tercero, porque en ambos casos se establece un beneficio en favor de una tercera persona. Con la diferencia de que la estipulación en favor de terceros supone la existencia de éste al tiempo de la constitución, mientras que el fideicomiso puede constituirse en favor de quien no exista al tiempo del testamento (art. 2 ley 24441 ).
VIII. DE LOS PRINCIPIOS SUCESORIOS QUE HA DE RESPETAR EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
Como el fideicomiso testamentario ha sido instaurado en un régimen sucesorio de orden publico, su implementación debe coordinarse con el mismo. Y para que el fideicomiso sea válido debe respetar aquellos principios que son inmodificables por la voluntad de las partes.
Entre estos standards han de respetarse los siguientes:
a) El sistema de legítimas (arts. 3591 y ss. CC.);
b) El régimen de incapacidades para suceder (arts. 3736 , 3737, 3738, 3739, 3740, 3664 , 3686 );
c) La imposibilidad de poner gravámenes o condiciones a las porciones legítimas (art. 3598 );
d) La prohibición de las sustituciones fideicomisarias (arts. 3723 , 3724 );
e) La prohibición de no enajenar (art. 3732 CC. );
f) El principio que la herencia se transmite a la muerte del causante.
Establecido el concepto de fideicomiso testamentario, su diferencia con la sustitución fideicomisaria y los principios que éste ha de respetar estamos en condiciones de enumerar algunos supuestos en los cuales el fideicomiso testamentario será nulo.
IX. NULIDAD DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO SOBRE LA UNIVERSALIDAD DE LA HERENCIA O SOBRE UNA CUOTA PARTE DE LA MISMA
Para que exista fideicomiso testamentario el causante debe haber individualizado el bien objeto del fideicomiso o descripto los requisitos o las características que deben reunir los bienes.
Cabe preguntarse si se podría constituir un fideicomiso sobre una cuota parte de la herencia o sobre la universalidad de la misma.
Consideramos que no se puede constituir un fideicomiso sobre la universalidad de la herencia o sobre una parte. Y que de constituirse éste será nulo, por:
a. Prohibición de constitución sobre una universalidad que surge de la ley de fideicomiso.
El art. 4 de la ley 24441 establece que el fideicomiso se debe constituir sobre bienes determinados, lo que excluye la constitución sobre una universalidad o sobre una parte alícuota de un patrimonio.
Podría pensarse que es posible la constitución de un fideicomiso sobre la universalidad de los bienes de la herencia, aplicando el segundo punto del párrafo a) del art. 4 de la ley 24441 que dice:
"En caso de no resultar posible la individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes".
En ese caso podría sostenerse que se puede nombrar heredero a Juan y entregarle a él todos los bienes que existan a mi muerte luego del pago de las deudas de la sucesión.
Creemos que en el caso no es posible hablar de fideicomiso porque no hay una descripción de las características de los bienes.
X. NULIDAD DEL FIDEICOMISO QUE AFECTA LA LEGÍTIMA
Si existen herederos forzosos el fideicomiso sólo podrá ser constituido sobre la parte de libre disposición, porque lo contrario violentaría la legítima.
Es decir que a un heredero forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello implicaría someter su legítima a una condición o a una carga que se encuentra prohibida por la ley en el art. 3598 CC. , que dice:
"El testador no podrá imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere se tendrán por no escritas".
Ello implica que mientras exista un sistema de legítimas tan alto en nuestro Código Civil, la utilidad del fideicomiso por testamento será de muy escaso valor. Resulta más conveniente la constitución de fideicomiso por contrato, porque a la muerte del constituyente los herederos deberán esperar que finalice el plazo fijado en el contrato para recibir la propiedad de la cosa.
XI. NULIDAD DEL FIDEICOMISO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES DEL HEREDERO
Puede ocurrir que el causante, a sabiendas de que un heredero tiene muchos acreedores, prefiera no transmitirle la herencia sino constituir un fideicomiso en su favor para evitar que sus bienes se constituyan en prenda común de sus acreedores.
En este supuesto debemos distinguir si se trata de un heredero forzoso o no forzoso. A saber:
a) Heredero forzoso
En el supuesto de que el fideicomiso vulnere el derecho a la legítima del heredero forzoso, los acreedores del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor e impugnar el fideicomiso.
b) Heredero no forzoso
Si se trata de un heredero no forzoso, como el testador no está obligado a dejarle ningún bien, los acreedores no podrán impugnar la institución del fideicomiso.
Si el fideicomisario es también beneficiario sus acreedores podrán ejercer las acciones que le correspondan sobre los frutos de los bienes fideicomitidos.
Si el fideicomisario no es beneficiario, sus acreedores sólo podrán cobrarse cuando le sea transmitida la propiedad dada en fideicomiso.
En ello es de aplicación el art. 15 de la ley 24463 , que establece que:
"Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos".
XII. NULIDAD DEL FIDEICOMISO EN CONTRA DE LAS INCAPACIDADES PARA SUCEDER
Puede ocurrir que se constituya un fideicomiso en favor de una de las personas que el Código considera incapaces de suceder, por ejemplo en favor del escribano que actuó en el testamento o de los testigos.
El fideicomiso testamentario tiene como objeto muchas veces vulnerar el régimen de incapacidades para suceder. El problema se presenta cuando el fideicomiso es oculto o cuando la institución de heredero encubre una fiducia cum amico (14).
En el derecho español se ha señalado que la fiducia en fraude a la ley requiere los siguientes requisitos: 1) que sea oculta; 2) que el heredero se hubiere comprometido secretamente dando caución de restituir; 3) que la restitución tenga como destinatario a una persona incapaz.
En este caso, el problema se encuentra en la prueba, ya que el fideicomiso es secreto u oculto; en doctrina se señala que puede provenir de la correspondencia indubitada del testador que no reúna los requisitos de un testamento ológrafo.
Consideramos que el fideicomiso que vulnera las incapacidades para suceder es nulo de nulidad relativa.
XIII. NULIDAD DE LA INSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
De conformidad con lo dispuesto por los arts. 3723 y 3724 CC. la sustitución fideicomisaria es nula. El problema reside en determinar cuál es el efecto que tiene este tipo de sustitución con referencia al primer instituido.
En el Código Civil francés se establece que es nula "la disposición" que contiene una institución fideicomisaria. Es decir que en Francia si el testador impusiese un sucesor a su heredero el instituido en primer lugar no tendría ningún derecho.
En cambio en nuestro derecho el art. 3730 dispone:
"La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la institución del heredero, ni los derechos del llamado antes".
Por lo tanto en nuestro derecho el heredero instituido en primer lugar recibirá la herencia y los efectos de la nulidad se limitarán a no darle validez a la cláusula por la que se designa un sucesor a su heredero (15).
XIV. VALIDEZ DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA SI EL INSTITUIDO EN PRIMER LUGAR PREMUERE AL TESTADOR
La cuestión radica en determinar qué valor tiene la sustitución fideicomisaria cuando el instituido en primer lugar premuere al testador.
Consideramos que en este caso el instituido en segundo lugar tiene vocación hereditaria, porque como bien explica Zannoni: "Sin embargo, la circunstancia de que el instituido en primer término haya prefallecido al testador provoca como consecuencia práctica que el sustituto aparezca llamado en las condiciones que la ley admite para su sustitución vulgar (arg. art. 3724): pues, en efecto, en este caso el llamado en primer término no puede aceptar la herencia ya que su vocación es puramente hipotética en razón del prefallecimiento. Y, entonces, el sustituto tiene vocación actual al momento de la apertura de la sucesión y nada impide reconocerle su vocación, pues la vinculación de los bienes a su indisponibilidad en cabeza del primer instituido ya no existe. Creemos que este razonamiento es suficiente para considerar que la premuerte del instituido en primer término provoca una suerte de conversión de la disposición testamentaria ineficaz respecto al sustituto. La sustitución fideicomisaria queda reducida en sus efectos prácticos a una sustitución vulgar permitida por ley" (16).
XV. DE LA COLACIÓN DE LO RECIBIDO COMO BENEFICIARIO DE UN FIDEICOMISO
La cuestión consiste en determinar si los herederos forzosos deben colacionar lo recibido como beneficiarios de un fideicomiso constituido por el causante.
Consideramos que lo que recibe el heredero forzoso como beneficiario de un fideicomiso debe ser colacionado, en virtud del principio de que toda liberalidad debe ser colacionada, salvo las que no fueren donaciones.
El problema se presenta con el art. 1791 inc. 8 CC. que considera que no son donaciones:
"Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas".
En virtud de dicho artículo podría llegar a pensarse que el beneficiario de un fideicomiso como no recibe el dominio de la cosa no está obligado a colacionar los frutos. Pensamos que esta posición es errónea ya que, doctrinariamente se ha aceptado que el usufructuario debe colacionar los frutos naturales y este razonamiento es aplicable para el beneficiario del fideicomiso. Hay que tener en cuenta que el inc. 8 se ha dejado solamente para los actos de comodato o préstamo de uso que no comprende los frutos de la cosa.
Ello surge de la nota al art. 2255 donde el codificador señala que los frutos del bien dado en comodato son donaciones.
En definitiva se deberían colacionar las liberalidades que se han recibido en virtud de un contrato de fideicomiso.
XVI. CONCLUSIONES
1. En la constitución de fideicomiso por testamento ha de respetarse: a) El sistema de legítimas (arts. 3591 y ss. CC.); b) El régimen de incapacidades para suceder (arts. 3736 , 3737, 3738, 3739, 3740, 3664 , 3686 ); c) La imposibilidad de poner gravámenes o condiciones a las porciones legítimas (art. 3598 ); d) La prohibición de las sustituciones fideicomisarias (arts. 3723 , 3724); e) La prohibición de no enajenar (art. 3732 CC. ).
2. Es nulo el fideicomiso testamentario sobre la universalidad de la herencia o sobre una cuota parte de la misma, porque vulnera el art. 4 ley 24441 .
3. Existiendo herederos forzosos el fideicomiso sólo puede establecerse sobre la cuota de libre disposición, siendo nulo el que vulnere el derecho de legítima.
4. El fideicomisario es un sucesor del testador, por lo tanto el fideicomiso testamentario realizado a favor de quien es incapaz de recibir por testamento es nulo.
5. Los acreedores del heredero forzoso que ven vulnerada la legítima de su deudor por la constitución de un fideicomiso pueden subrogarse en las acciones del legitimario para defender la legítima
6. Los acreedores del heredero no forzoso que es beneficiario de un fideicomiso solo pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos.
7. Las sustituciones fideicomisorias son nulas salvo que el instituido en primer lugar pre muera al testador.
NOTAS:
(1) Vallet de Goytisolo, Juan, "Panorama del derecho de Sucesiones", Fundamentos ob. cit., T. I, p. 212.
(2) Con el perjuicio de que al igual que todo el régimen sucesorio se impuso retroactivamente, conf. Ripert de Boulanger, ob. cit.; t. X, vol. II, p. 45.
(3) Ripert ‑ Boulanger, ob. cit., p. 87.
(4) Los Uses surgen en el siglo XII en Inglaterra. Consistían en una transmisión de tierras por acto entre vivos o en forma testamentaria a favor de un prestanombre (feofee to use) quien las poseería en favor de un beneficiario (cestui que use). Esta institución fue muy utilizada por los cruzados y ella dio origen al trust. Hay que tener en cuenta que el Trust se desarrolló en el marco de una doble jurisdicción, la de equidad y la del Common Law que es desconocida en el marco de los países romanistas, lo que ha impedido en gran parte su desarrollo. Ver Rene David, ob. cit., p. 273.
(5) Vallet de Goytisolo, Juan, "Panorama del derecho de las Sucesiones", Civitas, Madrid, 1982, p. 258.
(6) B.H. Wortley, "Le trust et ses applications modernes en droit anglais", Rev. int. dr. comparé, 1962, ps. 699/710.
(7) Conf. Batiza, Rodolfo, "Principios básicos del fideicomiso y de la administración fiduciaria", Porrua, Mexico, 1985, p. 25.
(8) Árias Ramos, "Fideicomisos y leyes caducarias", R.D.P., 1940, p. 153; Cámara, "Partición, división y enajenamiento de bienes sujetos a sustitución fideicomisaria", R.D.P., 1948, p. 637; Castro, "Sobre la pretendida validez de las fundaciones familiares", A.D.C., 1953, p. 623; Falcon, "Sustituciones hereditarias y fideicomisos", Barcelona, 1962; Goldschmidt, "Un proyecto mejicano sobre el fideicomiso"; y "El fideicomiso en la reciente legislación venezolana", Est. Dcho. comparado, ps. 397 y ss. y 401 y ss.; Jordano Barea, "Pseudo usufructo testamentario y sustitución fideicomisaria", A.D.C., 1957, p. 1173 y "Dictamen sobre fideicomiso de residuo y pago de lo indebido", A.D.C., 1960, p. 1222; Lavandera, "Instituciones fiduciarias", R.D.P., 1923, p. 170; López, J., "Carácter de la nulidad de la sustitución fideicomisaria que traspasa el límite legal", A.D.C., 1950, p. 519 y "La regulación del fideicomiso de residuo en el Código Civil español", A.D.C., 1955, p. 742; Marti Miralles, "Cláusula reversional o sustitución fideicomisaria?", R.D.P., 1932, p. 142; Moro Serrano, "Facultades dispositivas del fiduciario en caso de premoriencia al testador del fideicomisario", A.D.C., 1967, p. 379; Piras, "La sostitucione fedemmcomisaria nel progetto di reforma del Códice Civile", Torino, 1938; Romero Zaisa, "El fideicomiso con especial referencia al Derecho mejicano", Rev. de Dcho. español y americano, 2ª época, 1963, p. 47; Traviesas, ob. cit.; Trifone, "El fedeicommesso", Roma, 1914; Vallet de Goytosolo, "Fideicomisos a término y condicionales y la cláusula si sine liberis decesserit en el derecho histórico de Castilla y en el Código Civil", A.D.C., 1956, nro. 1, del Código Civil, A.D.C., 1961, p. 139; Ventura Traveset, "La extinción de la sustitución fideicomisaria pura y condicional y del fideicomiso de residuo", R.C.D.I., 1951, p. 95.
(9) Borda, Guillermo, "Tratado de Las sucesiones", T. II, n. 1370 .
(10) Vallet de Goytisolo, "Panorama del derecho de sucesiones", T. I, p. 258.
(11) Lledo Yague, Francisco, "Derecho de sucesiones", Vol. II, p. 652.
(12) Zannoni, Eduardo, "Eficacia de los fideicomisos mortis causa", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 8, p. 205.
(13) Zannoni, Eduardo, "Eficacia de los fideicomisos mortis causa", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 8, p. 205.
(14) La Fiducia Cum Amico es una fiducia totalmente oculta, tanto en cuanto a su contenido como a su propia existencia. Su problemática jurídica se plantea en torno a la validez de la institución hereditaria cuando se pruebe que la institución de herederos encubre una fiducia cum amico. El tema fue contemplado en la Instituta de Justiniano 2, 23, 12.
(15) Conf. Zannoni, ob. cit., T. II.
(16) Zannoni, ob. cit., T. II, p. 458. 1995.
