DAÑO PUNITIVO Y LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

CAMARA TERCERA CIVIL Y COMERCIAL CIUDAD Y PROVINCIA DE CORDOBA

SENTENCIA NUMERO: CUARENTA Y NUEVE.-

En la ciudad de Córdoba a los diecisiete días del mes de Abril del año dos mil doce, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Beatriz Mansilla de Mosquera y Guillermo E. Barrera Buteler con la integración del Dr. Jorge Arrambide, con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "TEIJEIRO (O) TEIGEIRO, LUIS MARIANO C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. Y G. – ABREVIADO – OTROS - (EXPTE. N°1639507/36)", venidos del Juzgado de Primera Instancia y 5° Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 595 por la parte demandada contra la Sentencia Número Noventa y siete de fecha veintitrés de marzo de dos mil once y su aclaratoria Auto Número Doscientos ochenta y nueve de fecha veintitrés de mayo de dos mil once (fs. 628), a fs. 602/605 por la Dra. Mariana Miseta, apoderada de la demandada, por honorarios en contra de la sentencia mencionada anteriormente al cual se adhiere la parte actora a fs. 613 y a fs. 618 por la demandada en contra del decreto de fecha diez de mayo de dos mil once (fs. 612).--------------El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:--------------Primera: ¿ Son procedentes la apelación de la demandada contra la sentencia, las apelaciones de la Dra. Mariana Miseta por honorarios y contra el decreto de fs. 612 ? -----------------------------------Segunda: ¿Qué resolución corresponde adoptar ?.-----------------------Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Beatriz Mansilla de Mosquera y Jorge E. Arrambide.--------------------

A LA PRIMERA CUESTION:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:------------------- 1. En estos autos el actor, invocando su condición de consumidor, ha promovido demanda en contra de la accionada en su calidad de proveedora, diciendo que el 24 de octubre de 2008 adquirió una botella de gaseosa marca “Pepsi” y cuando se aprestaba a consumirla advirtió que ésta tenía en su interior un envoltorio abierto y usado de gel íntimo para preservativos marca “prime”.-------

La sentencia de primera instancia ha hecho lugar íntegramente a la acción condenando a la demandada a entregarle al actor una botella de la bebida que adquirió, a abonarle la suma de Un Mil Quinientos Pesos en concepto de reparación del daño moral y la suma de Dos Millones de Pesos en concepto de daños punitivos y a hacerse cargo de las costas del juicio.-------------------------------

Esa resolución ha sido apelada por la demandada que se agravia diciendo: 1) Que la demanda debió haber sido rechazada porque el actor no probó que la botella de Pepsi de que se trata se encuentre inalterada y no manipulada. 2) Que el actor carece de acción en su contra para reclamar por los “vicios internos” del producto que únicamente pudo haber sido dirigida contra el vendedor, ya que el art. 40 L.D.C. sólo regula los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio del producto en intereses distintos al de la prestación. 3) Que no existe en el caso daño moral indemnizable. 4) Que no procede la indemnización de daños punitivos.-------------------------------------

2. El primer agravio debe ser desestimado porque una correcta valoración de los elementos de prueba arrimados a la causa conduce necesariamente a tener por cierto que se ha configurado objetivamente un hecho antijurídico imputable a la demandada en su condición de proveedora y que consiste en un incumplimiento de sus obligaciones para con el consumidor derivadas de la relación de consumo.--------------------------------------------------------------

En efecto, basta con observar la botella que se encuentra reservada en secretaría del juzgado de primera instancia (fs. 6/9) y que fuera oportunamente requerida por esta cámara para su apreciación de visu, para comprobar que el producto que ha recibido el consumidor tiene un defecto ostensible que lo torna no apto para ser ingerido y ese extremo no se encuentra controvertido.----------------------------

Por otra parte, la ausencia de pruebas que demuestren que el cierre de la botella no ha sufrido alteración o manipulación después de haber salido de la planta embotelladora de la accionada no desvirtúa aquella conclusión porque esa botella, que contiene un defecto visible, no presenta signos que a simple vista permitan sospechar que ha sido abierta con posterioridad al proceso de embotellamiento en la planta, sino que más bien debe presumirse lo contrario, porque lo que ocurre conforme al curso normal y ordinario de las cosas es que una botella con tapa a rosca del tipo de la que tiene la que nos ocupa en esta causa, no puede ser abierta sin que se rompa el precinto colocado por debajo de ella. La hipótesis de que haya sido abierta sin afectar ese precinto no puede presumirse sino que, en todo caso, debió haber sido acreditada por quien tenía interés en hacerlo, esto es la demandada.-------------------------------------

En realidad, al formular este planteo, lo que hace implícitamente la accionada es alegar la culpa ajena (de un tercero o de la propia víctima) para interrumpir el nexo causal conforme la previsión del segundo párrafo del art. 40 L.D.C. y no caben dudas que la carga de la prueba de esa circunstancia eximente recae sobre quien la invoca en su defensa, por lo que mal puede la apelante escudarse en ese déficit probatorio. Esto es así en la presente acción fundada en la Ley de Defensa del Consumidor, atento que se trata de una defensa opuesta por el proveedor sobre quien pesan los deberes que establece el párrafo tercero del art. 53 L.D.C.---------------------------------

3. Tampoco puede ser atendido el agravio fundado en la falta de acción por la pretendida ausencia de legitimación pasiva de la demandada en razón de no haber sido quien contrató directamente con el consumidor.--------------------------------------------------------

La postura de la apelante se basa en que, pese al modo en que la ha nominado el actor, la acción ejercida es la de vicios redhibitorios del art. 18 L.D.C. que, sostiene, únicamente puede ejercerse contra el vendedor. Pero hay dos razones que excluyen este argumento: Por un lado, si el vicio puede ser apreciado a simple vista como he podido hacerlo personalmente, el caso no encuadra en la previsión de los arts. 2164 y sgtes. del C.Civil ni en la del art. 473 del C.Com. y, además, el citado art. 18 L.D.C. está contenido en el Capítulo IV de este cuerpo normativo, que se refiere a las cosas muebles no consumibles, por lo que no es aplicable a la adquisición por el consumidor de una botella de bebida gaseosa.-------------------

Coincido con la apelante en que la responsabilidad del proveedor por el incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) de sus obligaciones no está comprendida en el art. 40 L.D.C. que regula el resarcimiento de los daños producidos una vez que el proveedor ha cumplido o mientras está cumpliendo su prestación, mientras que lo referido al cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación de consumo queda regulado por el art. 10 bis de la misma ley (véase Farina, Juan M, “Defensa del Consumidor y del Usuario”, Astrea , 2009, pag. 454). Pero de todos modos subsiste la responsabilidad de la demandada como proveedora en los términos del art. 2 L.D.C. y, aunque la norma mencionada en segundo término no haga referencia expresa a la solidaridad de todos los responsables, ésta no se excluye.------------

Por otra parte, si -tal como lo hemos dicho en el punto anterior- debe tenerse por cierto conforme a la prueba rendida que la introducción del “elemento extraño” en la botella se ha producido en la etapa de embotellamiento de la gaseosa en la planta de la demandada, mal puede ponerse en duda su responsabilidad frente al consumidor. Más aún, si cupiera alguna duda, el principio favor consommatoris consagrado en el art. 3 in fine de la ley 24240 impondría resolverla a favor de la pretensión del accionante.---------

Más allá de la discusión respecto de si se trata en el caso de responsabilidad contractual o aquiliana, cuyos contornos se diluyen en el régimen específico de defensa del consumidor, de lo que no caben dudas es que estamos frente a una responsabilidad emergente de la relación de consumo (art. 3 L.D.C.) que vincula jurídicamente al actor, como consumidor (art. 1 L.D.C.), con la demandada en carácter de proveedora (ART. 2 L.D.C.). Se trata de una institución prevista por el legislador para regular los principios contenidos en el art. 42 de la Constitución Nacional.------------------------------------------

Lo dicho pone de manifiesto que resulta estéril la discusión que plantea la apelante respecto de si la condena a entregar al actor una botella de gaseosa marca Pepsi de las mismas características de las que quiso adquirir el actor es o no una “indemnización de daños y perjuicios” y si se corresponde o no con el concepto de “daño resarcible” y de “responsabilidad civil”. Es que en el régimen específico de defensa del consumidor la responsabilidad del proveedor impone dar satisfacción al reclamo del consumidor frente al incumplimiento de alguna de las maneras previstas en el art. 10 bis L.D.C. y la reparación en especie, mediante la entrega de un producto equivalente, es una de ellas.-----------------------------------------

Tampoco puede recibirse el cuestionamiento por el que se considera abstracto un pronunciamiento sobre este punto por el hecho de que la demandada había puesto a disposición del actor una botella similar, porque surge claro de los términos de la contestación de la demanda (fs. 82 vta.) que a ese ofrecimiento la actora lo ha hecho en calidad de donación y ésta no ha sido aceptada por el actor.----------

La condena en este aspecto debe ser confirmada, aunque no a título de resarcimiento de daños, sino de cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación de consumo.--------------------

4. Pero las razones arriba expuestas, que me llevan a rechazar los agravios en lo relativo a la condena a resarcir el perjuicio derivado del incumplimiento de las obligaciones del proveedor en la relación de consumo, no son aplicables a la condena por los denominados “daños punitivos”. En este sentido advierte Fernando Colombres que “el juzgador deberá analizar seriamente las constancias de la causa antes de condenar por daños punitivos y no limitarse a constatar que hubo un incumplimiento contractual” (DJ 19/10/2011,1).--------------------------------------------------------

Es que, para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis L.D.C., no bastan como en aquel caso las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.-------------------------------------

No desconozco que la doctrina se encuentra dividida en este punto ya que autores de la talla de Jorge Mosset Iturraspe (“El daño punitivo y la interpretación económica del Derecho” en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 158) y Matilde Zavala de González (“Indemnización punitiva” en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio”, Lexis Nexis, Bs. As. 1997) defienden la tesis según la cual basta la responsabilidad objetiva del art. 40 L.D.C. para la procedencia de la multa civil, apoyándose en que el citado art. 52 bis no hace referencia alguna a la culpa o el dolo y que únicamente hay una referencia a la “gravedad del hecho” con relación a la graduación de la sanción.------------------------------------------

Pero, aunque es cierto que la norma legal que nos ocupa únicamente menciona como presupuesto de procedencia de la multa civil el incumplimiento por el proveedor de sus obligaciones legales o contractuales y la instancia de parte, omitiendo toda referencia a factores subjetivos de atribución de responsabilidad, también es cierto que la aplicación de esta multa no está prevista como una consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento, sino como facultativa del juez que “podrá” aplicarla (Cfr. Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, DJ 19/10/2011,1).---------------------------------------------

Sin lugar a dudas la redacción de la norma deja mucho que desear por su amplitud e imprecisión, pero de lo que no cabe duda es que el legislador ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación en cada caso concreto de la procedencia o improcedencia de la multa civil y un prudente ejercicio de esa amplísima atribución no puede perder de vista la naturaleza y características que tiene este instituto en los ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, como así también la construcción que en nuestro país han realizado la doctrina y la jurisprudencia.-----------------------------------------

Desde este punto de vista no se puede dejar de señalar que en la jurisprudencia norteamericana la noción misma de “daño punitivo” (punitive damages) está indisolublemente unida a la de “conducta reprochable”. Así en “Gertz v. Robert Welch” (1974) la Corte Suprema de los E.E.U.U. definió a los daños punitivos como “multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia” (cit. por López Herrera, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor”, J.A., nº12, 2008, pag. 6 y sgtes.). Por su parte, el art. 908 del “Restatement of de Law, Torts 2nd, American Law Institute” los daños punitivos pueden ser otorgados por conducta que es escandalosa debido a los motivos malvados del demandado o su temeraria indiferencia respecto de los derechos de terceros” (Kelly, Julio, “Los daños punitivos en el Derecho de los Estados Unidos de América”, en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 263).-----

La jurisprudencia norteamericana sobre el tema, citada por en el trabajo arriba citado, como así también en el de Edgardo López Herrera sobre “Los daños punitivos en el derecho angloamericano” en la misma publicación (pag. 277 y sgtes.) permite verificar que en todos los casos citados hay una explícita referencia a un obrar doloso o, al menos, gravemente culpable.-------------------------------------------

Idéntico criterio prevalece en la todavía escasa jurisprudencia de nuestro país. Así en el caso “Machinandiarena Hernández c/ Telefónica de Argentina” se tuvo en cuenta para aplicar la multa que existió “un abuso de posición de poder del proveedor que evidencia un menosprecio grave de derechos individuales y de incidencia colectiva” (CCCom. de Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009 en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XI, Nº7, julio 2009). En “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.” se habla de “graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios” (C.C.Com. Rosario, Sala II, 29-7-2010). En “Fasán, Alejandro c/ Volkswagen S.A. de Ahorro para fines determinados” la Cámara Nacional Comercial rechazó la pretensión por no advertir “en el caso una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo, de una grosera negligencia por parte de la administradora” (sentencia del 26/4/2011 cit. por Hernández, Carlos y Sozzo, Gonzalo en “La construcción judicial de los daños punitivos”, en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 388). En “Navarro Mauricio c/ Gilpin Nash David Iván” la Cámara Civil de 1ª Nominación de esta Ciudad hace referencia un daño causado “con malicia, mala fe, grosera negligencia” y agrega que “lo que se intenta es evitar que esa conducta que aparece reprobada pueda ser reincidente, con más razón si se detecta que a las empresas infractoras les resulta más beneficioso económicamente indemnizar a aquellos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica lesiva” (sentencia nº 181 del 27 de octubre de 2011).-------------------------

Pero lo más importante y dirimente desde mi punto de vista es que esta “multa civil” tiene un carácter esencialmente punitivo o sancionatorio -de ahí la impropia denominación de “daños punitivos”- y, por tanto, esas sanciones no podrían jamás ser aplicadas en base a factores objetivos de atribución de responsabilidad sin violar los principios constitucionales de inocencia, del debido proceso y de la defensa en juicio (art. 18 C.N.) que rigen por igual en sus aspectos esenciales, aunque ciertamente con distinto grado e intensidad (C.S.J.N. Fallos 203:399; 256:97; 282:193; 284:42; 289:336; 290:202; 295:195; 303:1548; 310:316), sea que se trate de “penas” penales, administrativas o civiles (cfr. Bueres, Alberto y Picasso, Sebastián, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos” en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 59 y sgtes.).--------------------------------------------------------------

Por esas razones coincido con la doctrina que entiende que “para la procedencia de los llamados daños punitivos es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) el elemento subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; 2) el elemento objetivo, esto es una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que supere el piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad” (Galdós, Jorge Mario; Llamas Pombo, Eugenio; Mayo, Jorge A.; “Daños Punitivos”; La Ley 5/10/2011, 5).--------------------------

Desde esta perspectiva, mientras el solo hecho objetivo comprobado de que la botella de Pepsi que adquirió el actor tiene un vicio que la hace impropia para su destino y que la demandada no ha acreditado culpa ajena como eximente de su responsabilidad, son motivos suficientes para que prospere la acción por la que se persigue el resarcimiento del daño, esas mismas circunstancias no bastan para que se torne aplicable en el caso la multa civil peticionada.---------

En efecto, considero que la demandada ha demostrado que en el proceso de producción y embotellamiento de la bebida gaseosa que nos ocupa, adopta las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad del producto que se requieren conforme a parámetros internacionales. Ello se desprende del informe pericial de fs. 294/316, de los certificados de aprobación del sistema de gestión de calidad que corren a fs. 320/322 y de las testimoniales rendidas en autos que, pese a provenir de personal dependiente de la demandada se tienen en consideración en la medida en que los dichos de los testigos resultan concordantes entre sí y con las conclusiones del informe pericial mencionado.--------------------------------------------------

Es claro que la sola existencia de la botella defectuosa que obra reservada en secretaría del tribunal de primera instancia pone en evidencia que el sistema de gestión de calidad, por avanzado y completo que sea, no es infalible. Si apareció el envoltorio de gel íntimo en el interior de la botella cerrada es porque alguna falla hubo, pero la prueba rendida demuestra que no estamos frente a lo que se denomina “daño lucrativo”, es decir aquellos que se producen por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar costos o incrementar la ganancia. Llego a esa conclusión porque no surge del informe pericial, ni de ningún otro elemento de prueba y, más aún, ni siquiera ha sido invocado por el actor qué medida de precaución o control concreta considera que se omite o que podría añadirse para optimizar el resultado, ya que no bastan las referencias genéricas, contenidas en la contestación de agravios en esta sede, a “mejorar la calidad del lavado y llenado de las botellas”, a “optimizar la custodia” de éstas, “controlar a los empleados”, “mejorar los protocolos internos” o “dejar de gastar tanto en publicidad y gastar más en controles de calidad”.------------------

De los referidos elementos de prueba puede concluirse además que no estamos frente a un defecto generalizado, ni reiterado en algún número significativo de casos. Más aún, esta circunstancia ni siquiera ha sido invocada por el actor. Ello lleva a asumir que le asiste la razón a la demandada cuando dice que se trata de un caso aislado, circunstancia ésta que conduce a descartar que concurra en el caso otro de los elementos que caracterizan a este tipo de sanciones, esto es la finalidad de tutelar preventivamente el interés social.----

Por otra parte y en estrecha relación con esa cuestión, es necesario también tener en cuenta que no hay ningún elemento de juicio que permita concluir que el defecto que contiene la botella tenga una real y efectiva potencialidad dañosa para la salud, aún en el caso de que fuera ingerida la bebida por algún consumidor inadvertido que, pese a lo visible y notorio del elemento extraño que contiene, no se percatara de su existencia. Ninguna prueba se ha aportado en este sentido y no hay razones que permitan presumir, sin un adecuado informe científico, que la composición del gel cuyos restos pudieron haber quedado en el envoltorio o el material del que está hecho el envoltorio mismo tengan potencialidad dañosa para la salud. La presunta falta de higiene de quien pudo haber tenido el envoltorio en sus manos, sugerida por el actor en su relato, no tiene mas sustento que su propia imaginación y tampoco puede tenerse por cierta sin un adecuado análisis del contenido de la botella, que no se ha aportado en autos.-------------------------------------------------------------

Concluyo entonces en que, desde mi punto de vista, no se han acreditado las circunstancias que hacen procedente la multa civil, por lo que considero que debe recibirse este agravio.-----------------

5. También encuentro razón en la postura de la apelante cuando se agravia por la condena a indemnizar daño moral porque, pese a los esfuerzos que ha hecho la parte actora, no logro entender cuál sería la lesión espiritual que pudo provocarle al accionante el hecho de constatar la presencia del envoltorio de que se trata dentro de la botella que ni siquiera había abierto.--------------------------------

Se comprende que ciertamente no habrá sido una sensación agradable la que le produjo, el solo hecho de verse impedido de consumir la gaseosa en el momento en que había decidido hacerlo significa ya una contrariedad. Se comprende también que el destino que tiene el producto cuyo envoltorio abierto se encontró en la botella pudo haberle añadido al disgusto una dosis de aprensión, que la parte actora procura resaltar mediante el uso insistente y reiterativo de expresiones tales como “inmundicia”, “asquerosidad”, “repugnancia” y otros y con el relato detallado de las circunstancias en que imagina habría sido abierto el envase en cuestión.-------------

Pero en mi opinión, esas circunstancias, que objetivamente no pasan de ser disgusto, fastidio, incomodidad y aprensión, no alcanzan a configurar una lesión espiritual susceptible de generar el derecho a ser indemnizado.--------------------------------------------

Si partimos de la clasificación de los daños morales que hacen Henri y Leon Mazeaud, distinguiendo por un lado los que afectan la “parte social del patrimonio moral”, vinculados al descrédito y la amenaza que implica a la situación que ocupa la víctima y su porvenir, y por el otro los que afectan la “parte afectiva del patrimonio moral”, vinculados exclusivamente a los sentimientos y afectos (“Compendio del Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictuosa y Contractual”, trad. de Carlos Valencia Estrada, ed. Colmex, México 1945, Tomo I, pag. 148), no es posible encuadrar en ninguna de ellas a las circunstancias que pudo haber vivido el accionante con motivo del hecho en que se funda la demanda.-----------

Es claro que el daño moral, en tanto lesión espiritual, no es susceptible de acreditación directa, sólo pueden probarse circunstancias que según el curso ordinario de las cosas tienen normalmente capacidad de producir dolor o perturbación espiritual en una persona. Pero, salvo que se tratara de una persona con una sensibilidad muy especial –extremo éste que no ha sido acreditado ni invocado- no se comprende de qué manera el disgusto, el fastidio, la incomodidad y la aprensión que pudo haber generado en el actor la sorpresa de encontrar el envoltorio en cuestión en la botella de gaseosa que se aprestaba a consumir puedan tener objetivamente eficacia suficiente para provocar una alteración del estado de su ánimo y de su tranquilidad espiritual.--------------------------------

6. De obtener mayoría mi propuesta en el acuerdo, deberá modificarse la imposición de costas de la primera instancia y dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados en la sentencia, para adecuarlas al nuevo resultado del pleito.-------

Ahora bien, con relación al primer punto, no puede negarse que lo que constituye el rubro mas importante cuantitativamente, esto es lo relativo a la multa civil del art. 52 bis L.D.C., se trata de una cuestión por demás novedosa y que, como consecuencia de las inocultables deficiencias de la norma que han sido señaladas en forma casi unánime por los autores que se han ocupado del tema, ha generado las más variadas y contradictorias opiniones doctrinarias.------------

Desde mi punto de vista, dadas estas circunstancias, existe mérito suficiente para apartarse en cuanto a la imposición de costas, de la regla general del art. 130 C.P.C.C. y hacer uso de la excepción autorizada por la misma norma, imponiendo las costas por el orden causado en ambas instancias.------------------------------------------

Finalmente, si se dejan dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia se tornarían abstractos los recursos de apelación de la Dra. Mariana Miseta por honorarios (concedido a fs. 606) y contra el decreto que rechazó su pedido de certificación de encontrarse vencido el término para contestar aquella apelación (concedido a fs. 623).--------------------------------------

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:------------

Adhiero al voto del Dr. Guillermo E. Barrera Buteler.-----

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JORGE E. ARRAMBIDE DIJO:------------------------

Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.------------------------------------------------------

A LA SEGUNDA CUESTION:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:--------------

Propongo: 1) Hacer lugar parcialmente a la apelación dejando sin efecto las condenas a indemnizar el daño moral y a pagar la multa civil del artr. 52 bis L.D.C.--------------------------------

2) Declarar abstractos los recursos de apelación por honorarios y contra el decreto de fecha 10 de mayo de 2011 (fs. 612).-

3) Imponer las costas del juicio por el orden causado en ambas instancias.-----------------------------------------------------

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:------------

Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.-----------------

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JORGE E. ARRAMBIDE DIJO:------------------------

Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.-------------------------------------------

Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:--------------

RESUELVE:-------------------------------------------------------------

1) Hacer lugar parcialmente a la apelación dejando sin efecto las condenas a indemnizar el daño moral y a pagar la multa civil del artr. 52 bis L.D.C.-----------------------------------------

2) Declarar abstractos los recursos de apelación por honorarios y contra el decreto de fecha 10 de mayo de 2011 (fs. 612).-

3) Imponer las costas del juicio por el orden causado en ambas instancias.-----------------------------------------------------

Protocolícese y bajen.-------------------------------------

Guillermo E. Barrera Buteler Beatriz Mansilla de Mosquera Jorge E. Arrambide

Vocal Presidente Vocal

COMO UNOS PUERCOS HAMBRIENTOS ANSÍAN EL ORO

A tiros de arcabuz, golpes de espada y soplos de peste, avanzaban los implacables y escasos conquistadores de América. Lo cuentan las voces de los vencidos. Después de la matanza de Cholula, Moctezuma envía nuevos emisarios el encuentro de Hernán Cortés, quien avanza rumbo al valle de México. Los 18 enviados regalan a los españoles collares de oro y banderas de plumas de quetzal. Los españoles «estaban deleitándose. Como si fueran monos levantaban el oro, como que se sentaban en ademán de gusto, como que se les renovaba y se les iluminaba el corazón. Como que cierto es que eso anhelan con gran sed. Se les ensancha el cuerpo por eso, tienen hambre furiosa de eso. Como unos puercos hambrientos ansían el oro», dice el texto náhuatl preservado en el Códice Florentino. Más adelante, cuando Cortés llega a Tenochtitlán, la espléndida capital azteca, los españoles entran en la casa del tesoro, «y luego hicieron una gran bola de oro, y dieron fuego, encendieron, prendieron llama a todo lo que restaba, por valioso que fuera: con lo cual todo ardió. Y en cuanto al oro, los españoles lo redujeron a barras...». Hules guerra, y finalmente Cortés, que había perdido Tenochtitlán, la reconquistó en 1521. «Y ya no teníamos escudos, ya no teníamos macanas, y nada teníamos que comer, ya nada comimos». La ciudad, devastada, incendiada y cubierta de cadáveres, cayó. «Y toda la noche llovió sobre nosotros». La horca y el tormento no fueron suficientes: los tesoros arrebatados no colmaban nunca las exigencias de la imaginación, y durante largos años excavaron los españoles el fondo del lago de México en busca del oro y los objetos preciosos presuntamente escondidos por los indios. Pedro de Alvarado y sus hombr e s s e abat i e ron sobr e Guat emala y «e ran tantos los indios que mataron, que se hizo un río de sangre, que viene a ser el Olimtepeque», y también «el día se volvió colorado por la mucha sangre que hubo aque l día». Ant e s de la batalla decisiva, «y vístose los indios atormentados, les dijeron a los españoles que no les atormentaran más, que allí les tenían mucho oro, plata, diamantes y esmeraldas que les tenían los capitanes Nehaib Ixquín, Nehaib hecho águila y león. Y luego se dieron a los españoles y se quedaron con ellos... » ( 1 7 M i g u e l L e ó n - P o r t i l l a , o p . cit. 's Ibid.) Antes de que Francisco Pizarro degollara al inca Atahualpa, le arrancó un rescate en «andas de oro y plata que pesaban más de ve int e mi l mar cos de plata, fina, un millón y trescientos veintiséis mil escudos de oro finísimo... ». De spué s s e lanzó sobr e e l Cuzco. Sus soldados creían que estaban entrando en la Ciudad de los Cé sar e s , tan de s lumbrante era la capital del imperio incaico, pero no demoraron en salir del e s tupor y s e pus i e ron a saquear e l Templo del Sol: «Forcejeando, luchando entre ellos, cada cual procurando llevarse del tesoro la parte del león, los soldados, con cota de malla, pisoteaban joyas e imágenes, golpeaban los utensilios de oro o les daban mar t i l lazos para r educ i r los a un formato más fác i l y manuabl e . . . Ar rojaban al crisol, para convertir el metal en barras, todo el tesoro del templo: las placas que habían cubi e r to los muros , los asombrosos árbol e s for jados , pájaros y otros objetos del jardín» ( 1 8 i b i d . )

LAS VENAS ABIERTAS DE AMÉRICA LATINA

DECLINATORIA - DENEGATORIA

AUTO NUMERO: Cuarenta.-
Cosquín, siete de marzo del año dos mil doce.
Y VISTOS: Estos autos caratulados "ORTIZ OMAR ANTONIO - DECLARATORIA DE HEREDEROS (Expte. 16/ 2009) traídos a despache a les fines de resolver de les que resulta que a fs. 26, con fecha 27/O4/2010, el Sr. Adrian Rodrigo Ortiz, refiere su calidad de hijo del extinto y que según se sigue de las constancias de la partida de defunción el domicilio de su i padre era el sito en calle Italia 934 de la Ciudad de Comodoro Rivadavia E Provincia de Chubut. Que habiendo sido notificado del inicio de esta declaratoria hace presente que con fecha 16/03/2OIO ha promovido la declaratoria de herederos de su padre por ante el Juzgado Letrado de 1ra. Inst. de Ejecución n° 2 Secretaria n° 3 de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia Provincia de Chubut, las que se Caratula- "ORTIZ OMAR ANTONIO S/ SUCESION-EXPFE. N° 433/2010. Pide la concesión de un plazo de I5 días para acreditar el extremo invocado. Deja expuesto que en razón del último domicilio estos obrados deben ser remitidas cesando la intervención de la suscripta. A posteriori, con Fecha 19/07/2010 el referido Adrian Rodrigo Ortiz con domicilio en calle Orfilia Rico n° 42 de la Localidad de Huerta Grande de esta Provincia, y el patrocinio de la Dra. Tosco de Pepa solícita formalmente participación e impetra que se decline la jurisdicción-a favor del referido magistrado con fundamente en le previste en el art. 3284 del CLC., norma de orden público que implica que la jurisdicción no puede ser prorrogada, ejemplificando como ventaja la concentración ante un solo Juez de tede le relativa a ales bienes relictos, su realización, distribución, etc. Pone de resalto que en la Provincia de Chubut es donde su padre tenía el asiento de sus negocios y la mayoría de sus bienes, en su mayoría inmuebles, hechos de pleno conocimiento de la Sra. Selvaggi, toda vez que en el cuerpo de administración que tramita por cuerda separada, ha solicitado informativas a la AFIP seccional Chubut, y al Cr. Hector Luis Alvarez radicado en la Ciudad de Comodoro Rivadavia, todo a los efectos de que se brinde información sobre las declaraciones juradas del causante, precisamente porque la nombrada sabía fehacientemente que el abuelo de su hijo residía y tenía el asiento de sus negocios y demás actividades comerciales en la Ciudad de Comodoro Rivadavia y Trelew de la Provincia de Chubut, Indica que tal como señalara su madre en su presentación de fs. 25, se encontraba separada de hecho de su padre desde hace mas de 20 anos. Que la circunstancia del acaecimiento de su deceso en el lugar que informa la mencionada partida de defunción, radica en que temporalmente se encontraba en la Localidad de Huerta Grande a raíz de la penosa enfermedad que sufría un hijo, fallecido el 28/ lO/2008. Refiere que los domicilios fijados por el causante en diversos instrumentos públicos, en modo alguno amerita el apartamiento de la liminar norma contenida en el art. 3284 del C.C., toda vez que esos domicilios fueron fijados solo a los fines de los actos jurídicos que informan aquellos. Niega que su padre haya tenido el asiento principal de sus negocios en la zona, toda vez que se encontraba en situación de pasividad percibiendo las rentas que producían los alquileres de inmuebles de su propiedad ubicados en Chubut Insiste en que su padre solo venia a Huerta Grande en forma esporádica con el objeto de visitar a sus hijos y nietos. Insta la suspensión de los trámites procedimentales, tanto en el juicio principal como en sus conexos. A fs. 36, en para agregar el Dr, Guillermo Martinez Mansilla, anoticiado de las presentaciones solicita el rechazo, con especial imposición de costas. Relaciona que la Sra. Petroch era casada con el fallecido, conforme acreditación con libreta de familia, la que esta actualizada pues incluye incluso la certificación del fallecimiento del padre de su representado (pre fallecido); de su tenor resulta que sus demás hijos nacieron en La Falda por lo que se presume que la pareja allí residía. Refiere constancias del cuerpo de administración y precisa que en la primera presentación el incidentista tuvo ocasión de interponer incompetencia por declinatoria, lo que no hizo, sosteniendo su extemporaneidad. Hace referencia a que e1 incidentista convivía en el domicilio junto a su madre y el fallecido asiento del hogar conyugal también de él y de su hermano fallecido. - Remite al sumario donde se- acredito, que el de cujus se suicido en el propio hogar conyugal. Refiere que en "Cuerpo de Administración en ORTIZ, Omar Antonio 5/ Declaratoria de Herederos [Expte. Letra C N°15) se les notificó el decreto que fijaba audiencia para sorteo de Administrador en el domicilio real del presentante para sostener convalidación procesal y preclusión. Ofrece prueba. Pide sanción procesal. Tras ese responde se ordena vista a las Srs. Representantes del Ministerio Publico Fiscal y Pupilar. A fs. 59 consta certificado por Secretaria cuyo texto reza “Que con fecha 20/12/ 10 la Dra. Tosco de Pepe presenté Oficio ley .22172 del Juzgado de 1 ° Instancia de Ejecuciones N °2 Secretaria; 3 de Comodoro Rivadavia Pcia. de Chubut, en autos "Ortiz, Omar Antonio s/ Sucesión -Expte. N'°438/20102 el que fue desglosado para su ingreso y tramitación con fecha 11 de febrero de 2011. En dicho documento se requiere a este Tribunal se aparte del conocimiento de los presentes y que sean remitidos a los fines de su acumulado. A tal pedido, en atención del estado de la causa, se postergo su diligenciamiento hasta tanto se resuelvan los presentes. Of 11/02/11 ". A fs. 61 se dicta autos con lo que la causa queda en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
Primero Como punto de partida en el análisis cabe decir que la promoción de la declaratoria la efectuó ante estos estrados, 1a Sra. Lilian Ester Petroch, refiriendo su estado civil " casada" con el causante, extreme que luego altera al manifestar una separación de hecho por espacio de 2O años. Al denunciar como coherederos a sus hijos manifiesta que tienen idéntico domicilio al de la presentante. A pedido del Ministerio Público Fiscal se le requiere que rectifique, aclare o ratifique el último domicilio del causante y es entonces cuando a fs. 25 refiere que lo tenía en Comodoro Rivadavia consignando que “… al momento de su deceso se encontraba momentáneamente en la localidad de Huerta Grande de ésta Provincia …” y que el 16/03/2010 un coheredero inició en Chubut expediente de sucesión. Acto seguido el Sr. Adrian Rodrigo Ortiz, a fs. 26 hace presente que fue notificado del inicio de estas diligencias de declaratoria por lo que hace presente que tal como lo afirma su madre, ha iniciado en Comodoro Rivadavia los autos "ORTlZ OMAR ANTONIO S/ SUCESION EXPTE. 438/2010”. Si bien refiere su opinión de que esta juzgadora " debe dejar de seguir en el conocimiento de los autos y remitir lo actuado " no articula declinatoria, por lo que luce extemporánea la presentación posterior, tal como lo alega el mandatario del coheredero menor. "El heredero que espontáneamente se presenta al proceso sucesorio iniciado por otro coheredero y no plantea la declinatoria, no puede hacerlo con posterioridad, no obstante las reservas que al efecto pueda haber formulado en su primer presentación" (PALACIO - ALVARADO VELLOSO CPCN Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Tomo 1° Ed. Rubinzal Culzoni pág., 356).- No obstante que la interposición del planteo no lo fue en tiempo útil, razones atinentes al fondo del asunto llevan también a desestimar la incidencia, tal como lo aprecia la Dra. Norma Alicia Méndez, Asesora Letrada en cita jurisprudencial que se comparte, "La partida de defunción, por si sola, prueba el deceso del causante, y no el Ultimo domicilio, y aunque señale un sitio como de residencia del causante, y que su muerte se produjo en este, ello no obsta para desvirtuar la conclusión que resulta de otras pruebas más relevantes acumuladas en la causa, que demuestran que lo tuvo en gran parte" (CNCiv.C, 12/3/91,ED 142—7l0; id., A,1 1/4/91, ED 143-165). Esta funcionaria dictamina que en los autos "Cuerpo de Administración en Ortiz Omar Antonio- Declaratoria de Herederos surge del contrato de locación de fs. 162, escritura pública 43 de fs. 178, escritura pública 106 de fs. 191, y escritura pública 59 de fs. 196/198 que el domicilio del causante era el de Orfilia Rico 42, Huerta Grande (en los tres primeros instrumentos) y el de Buenos Aires 397, La Falda en el último. A fs. 1 9, 90, 144 y 150/154 registra domicilio en Italia 934, Comodoro Rivadavia. La suscripta, intervino en.; representación de ausentes en los autos "Actuaciones labradas con motivo de la M.E.D. de Omar Antonio Ortiz" radicadas en la Fiscalía de instrucción de esta Sede, que desde ya deja ofrecidas como prueba, las cuales crean suficiente convicción para sostener que el último domicilio real del difunto, en los términos de los Arts. 89,93 y 94 del C.C. fue el de Orfilia Rico 42, Huerta Grande, Provincia de Córdoba, y uo el que costa en la partida de defunción de fs. 1 (Italia 934, Comodoro Rivadavia, Chubut); situación que posibilita la intervención de S.S. en la demanda de Declaratoria de Herederos- La intervención del Ministerio Fiscal en funciones de custodia de la competencia, en igual sentido refiere haber intervenido en los autos caratulados "Actuaciones-labradas con motivo de la M.E.D de Antonio Omar Ortiz", (Expte. Letra "A", Nro. 233, año 2010", de- las cuales surge con, claridad meridiana, que el ultimo 'domicilio; del causarte fue el de la Localidad de Huerta Grande, departamento Punilla de la Prov. de Córdoba. Para ello tengo en consideración las declaraciones testimoniales de: Ricardo Hipólito Campos, jardinero desde hacia quince años a la fecha, quien expresa "en la casa del Señor Omar Ortiz”, Julia Adriana Vargas, empleada domestica desde hacía siete años quien dice “n la casa de la Sra. Liliana Petroch de Ortiz y el Sr.; que en vida se llamaba Omar Antonio Ortiz" y Lilian Ester Petroch, esposa del causante al manifestar, "que ambos vivían en el domicilio antes mencionado” (Orfilia Rico N°42 de Huerta Grande}, obrantes a fs. 11/11 vta., 10/10 vta. y 08/ 08 vta. respectivamente, de los autos mencionados". El art. 3284, 1** parte del C.C. en cuanto establece que la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto, remite a la noción general de domicilio (arts. 89 y sgts., C.C.) y alude al domicilio real del causante. En jurisprudencia del tribunal cimero de la República se ha indicado que es competente para entender en un juicio sucesorio el juez del lugar del fallecimiento del causante, si de la prueba producida no es posible definir con claridad cuál fue su Ultimo domicilio, máxime si allí se domicilian la mayor parte de los presumes- herederos ’(v. Fallos 310:499, 501 y 943 y 311:440)" [Corte Suprema de Justicia de la Nación •- García Fernandez, Rafael Pedro s/ suc, 28/08/2007 Cita online: AR/JUR/8866/2007 ). No obstante que con lo ya dicho la suscripta sostiene su competencia, las probanzas refuerzan este aserto l por lo que la presunción de veracidad del contenido de la partida de defunción que lo consigna en la Provincia de Chubut debe ceder. Ello, toda vez que el acta, por si sola, prueba el deceso del causante, pero no el ultimo domicilio, y aunque señale un sitio como.- residencia de aquel, ello no basta para. Desvirtuar la conclusión que resulta; de otras pruebas más relevantes que se han reunido, las que denuestan que el domicilio lo tenía dentro del ámbito territorial de competencia de suscripta y ello es así atento la relevancia de los instrumentos públicos de fecha mas próxima a la de su muerte señalados por el Ministerio Pupilar, más los que obran en la Declaratoria del hijo pre-fallecido que se tienen a la vista ( Esc. N° 17l del 08/11/1999 fs. 410; Escritura N0 52 y 53 del 13/03/2006 fe. 413 y 421; Escritura N0 106; de fecha 06 / 05 / 2.009 fs. 424] de las que resulta declarado como estado civil del extinto siempre casado "casado" y como domicilio" Orfilia Rico N° 42 Huerta Grande", todo lo dicho es concluyente acerca de que este era el lugar de habitación por lo que se rechaza el pedido de declinatoria. En funciones de dirección del proceso, atento el conocimiento simultaneo en que ambos tribunales se han arrogado competencia, por tratarse de un único proceso sucesorio iniciado por distintas personas, es que la suscripta insta oficiosamente la acumulación a autos de lo actuado por el Sr. Juez de Primera Instancia de Ejecuciones N° 2, Secretaria Nº 3 de Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut en autos "ORTIZ Omar Antonio s/ Sucesión - Expte. 438/2010-
Segundo: El coheredero menor, con fundamento en la previsión del art. 83, inc. l° del C.P.C.C ha instado una sanción por inconducta procesal. En el caso como no se ha cumplido la bilateralidad dando audiencia al contrario, el obstáculo formal para la admisión de su aplicación por falta de sustanciación del pedido de sanción excluye su aplicación (Rodriguez Juárez, Manuel IB. "El principio de moralidad en el proceso civil y las sanciones ante su incumplimiento,", en Cuestiones Procesales, 7 Ed. Alveroni, Córdoba, 1999, pág. 129).-
Tercero: Las costas se impondrán al Sr. Adrian Rodrigo Ortiz, retribuyendo la labor profesional del Dr. Guillermo Martínez Mansilla con la suma equivalente a 15 jus.-
Por todo lo expuesto, normas legales citadas y lo previsto en los arts. 10 del CPCCba y art. 13 CPCN,
SE RESUELVE:
1) Rechazar el planteo de declinatoria efectuado a fs. 33 por el Sr. Adrian Rodrigo Ortiz, con noticia al Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Ejecución Nº 2 Secretaria Nº 3 de la Circunscripción Judicial de la Ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut que interviene en autos "ORTIZ Omar Antonio s/ Sucesión.- Expte. NO 433/201.0, a cuyo fin líbrese respuesta al oficio Ley 22172 certificado a fs. 59, solicitándole la remisión de lo actuado a los fines de su acumulación a los presentes.-
2) Costas a cargo del incidentista que ha resultado vencido a cuyo fin se regula la labor profesional del Dr. Guillermo Martinez Mansilla con la suma de pesos un mil setecientos cuarenta y cinco ($1745 -15 jus). Protocolícese, hágase saber y dese copia.-
Fo Dra. Cristina Coste de Herrero.- Juez de Primera Instancia de Cosquín Provincia de Cordoba.-

EXCEPCION DE DEFECTO LEGAL - CASACION- CUANTIFICACION DE LA PRETENSION

SENTENCIA NUMERO: 185
En la ciudad de Córdoba, a los 3 días del mes de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, siendo las horas se reúnen en audiencia pública, los Señores Vocales de la Sala en lo Civil y Comercial del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Dres. Adán Luis Ferrer, Domingo Juan Sesín y Berta Kaller Orchansky, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos: "ROMERO HECTOR R. Y OTRO C/ LUIS AUGUSTO QUEVEDO - ORDINARIO - RECURSO DE CASACION" ("R" 23/97) procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:--------------------------------------------------
PRIMERA CUESTION PLANTEADA: ¿Es procedente el recurso de casación por los motivos de los incs. 1° y 4° del art. 383 del C.P.C., ley 8465?.-------------------------------------
SEGUNDA CUESTION PLANTEADA: ¿Qué pronunciamiento corresponde?.----------------------------------------------
Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dr. Adán Luis Ferrer, Domingo Juan Sesín y Dra. Berta Kaller Orchansky.--
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR VOCAL DR ADAN LUIS FERRER, DIJO:----------------------------------------------
I. El demandado -mediante apoderado- interpone recurso de casación por los motivos de los incs. 1° y 4° del art. 383 del C.P.C., ley 8465 en autos "ROMERO HECTOR R. Y OTRO C/ LUIS AUGUSTO QUEVEDO - ORDINARIO - RECURSO DE CASACION" contra la sentencia N° 91 del 29 de octubre de mil novecientos noventa y seis dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación de esta ciudad.-----------------------------------------------
Corrido traslado a la contraria por el término de ley (art. 386 C.P.C.) lo evacúa a fs. 272/278 vta., siendo concedido el recurso de casación por la Cámara a quo (Auto Interlocutorio N° 326 del 17 de noviembre de l997); firme el decreto de autos quedó la causa en estado de ser resuelta.--------------------------------------------------
II. Las censuras admiten el siguiente compendio: a) Aduce que el pronunciamiento recurrido ha incurrido en violación al principio de congruencia impuesto en el art. 330 del C.P.C. el que prescribe -dice- que el Tribunal debe tomar en cuenta las cuestiones planteadas por las partes en la contestación de la demanda.-----------------------------
Expresa que su parte en dicha oportunidad sostuvo la inexistencia del hecho denominado por el actor como falsa denuncia y si bien esta cuestión no fue tratada por el juez de primera instancia, la misma quedó sometida en forma automática al conocimiento del Tribunal de alzada ante la apelación del vencido (art. 332 última parte del C.P.C.).--
Sostiene que si bien el juez de primer grado no trató la existencia de los hechos que originaron la denuncia y si la misma debía ser considerada como falsa denuncia, como tampoco si de los hechos afirmados por el actor se derivaba alguna responsabilidad que hiciera procedente la demanda resarcitoria intentada por el actor, ello no significa que en segunda instancia no debían ser tratadas las cuestiones propuestas en la demanda y contestación. Prosigue manifestando a este respecto que el Tribunal a quo al omitir el tratamiento de dichas cuestiones, como asimismo lo sostenido por su parte en oportunidad de expresar agravios donde manifestó que no se daba el supuesto de falsa denuncia y que el sobreseimiento no implicaba que los hechos referidos en la denuncia no existieran en la realidad, ha alterado el principio de congruencia que debe respetar toda decisión judicial.---------------------------
b) Denuncia que el fallo recurrido carece de fundamentación lógica y legal en tanto, -dice- en el voto del Sr. Vocal Dr. Aldo J. Cima, al cual adhieren los otros Vocales, si bien se analiza si es procedente o no la pretensión indemnizatoria reclamada por la actora, omite meritar la misma conforme los hechos expuestos por las partes en los escritos de demanda y contestación y al derecho aplicable al caso.---------------------------------
Alega que las razones dadas resultan insuficientes para fundar la decisión, ya que omite decir porqué es procedente el reclamo indemnizatorio.----------------------
Sostiene que el pronunciamiento recurrido carece también de fundamentación cuando analiza la procedencia de la excepción de defecto legal y rechaza la misma, ya que cita jurisprudencia que no identifica y no da razón alguna que justifique la ausencia de toda estimación del valor del reclamo de daño moral frente a la exigencia del art. 155 inc. 3° del C.P.C. derogado por el actual 175 inc 3° de la ley 8465 , conculcando así el derecho del demandado de conocer en términos concretos la magnitud de la pretensión del adversario. Señala que el propio actor cae en su propio error al estimar en el alegato de bien probado el monto del daño moral el que estima en cinco mil pesos, siendo que en el libelo introductivo de la acción omitió toda estimación.
Prosigue manifestando que el sentenciante parte de una premisa falsa e inexistente, cuando da como acreditados los hechos, cuando en rigor de verdad -dice- ni en primera instancia ni en la alzada se han analizado los hechos en la forma planteada en la demanda y en el responde. Agrega que la Cámara a quo sostiene que es procedente el reclamo indemnizatorio del actor, pero no se expresa ninguna razón que justifique el por qué debe resarcirse, omitiendo también alegar alguna razón que sustente el acogimiento del supuesto daño. Tampoco sostiene el Vocal cual es la razón para sustentar semejante aserto ya que no dice cual es la probanza analizada y tampoco cuáles son los hechos acreditados que le permiten arribar a dicha conclusión.----
Alega que el razonamiento expuesto en el voto luce viciado, ya que si se parte de una premisa mayor que obliga al resarcimiento, debe entonces demostrarse que existió el hecho, pero ocurre -dice- que en autos no está probado el hecho y sin embargo se declara procedente el reclamo indemnizatorio. Es decir que ni siquiera existe un razonamiento lógico que permita advertir un silogismo en el decisorio atacado, lo que hace que se haya violentado el principio de razón suficiente.-----------------------------
c) denuncia que existe una interpretación contradictoria entre el fallo recurrido y el dictado por el T.S.J. en autos "BRIGGILER, ELDO EZIO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA - DEMANDA - RECURSO DE REVISION" (Sentencia N° 4 del 10 de marzo de l987) en cuanto a la interpretación que cabe acordar al art. 155 inc 3° del C.P.C. (ley 1419 y sus modificatorias) hoy art. 175 inc 3° (ley 8465) en orden a la procedencia de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, cuando el accionante ha omitido indicar el monto pretendido.---------
III. Por razones metodológicas, corresponde adentrarnos al análisis del recurso de casación por el motivo del inc 4° art. cit..-------------------------------
IV. La contradicción denunciada tiene entidad suficiente para abrir la instancia de casación, pues está referida a una cuestión de derecho, cuya interpretación uniforme se busca garantizar mediante la intervención de esta Sala.-------------------------------------------------
V. En el pronunciamiento sub recurso el Tribunal a quo resolvió rechazar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda planteada respecto de la falta de determinación del monto pretendido en concepto de daño moral a base de los siguientes argumentos: "...este tema del defecto legal en el modo de proponer la demanda y mucho más cuando el defecto es el que se relaciona con la fijación de montos, pueden fijarse pautas rígidas y de valor absoluto. La aplicación de la norma depende de cada caso concreto. Sí se ha convertido en una pauta interpretativa el que la situación no afecte el derecho de las partes a su defensa en juicio, debiéndose, cuando ello ocurre, dar curso a la excepción que se plantea. A contrario sensu, cuando ello no ocurre, hay una tendencia que sostiene que no debe hacerse lugar la misma. Y ello es evidente; si el único sentido de la excepción es el de ocasionar demoras o aprovechar situaciones para frustrar expectativas basadas en hechos que han tenido lugar en la realidad, la viabilidad de la excepción puede convertirse en un exceso ritual manifiesto, o en un caso de abuso del derecho, situaciones éstas en las que sólo cabe decidir para evitar que sucedan. En el caso de autos, frente a la actividad que desde el inicio asumió la demandada y que la apelante actora se ha ocupado de destacar expresamente, relativa al absoluto desconocimiento de los hechos, no cabe interpretar que de haber conocido el monto del reclamo por daño moral podría haberse dado lugar a un allanamiento o una transacción. Es pues el presente caso uno de aquellos en los que según opino la falta del monto expresado en la demanda, del reclamo por daño moral, no puede aceptarse como invalidante de la acción y consecuentemente la demanda. Es más, decidiré que ni siquiera alcanza para el rechazo del reclamo mismo, al que aconsejaré hacer lugar por el monto que estimo justo y equitativo, que fijo en la suma de dos mil pesos".------------------------------------
De la resolución acompañada como contradictoria, en autos "Briggiler...", surge que este Tribunal ha resuelto, exigir, en lo concerniente al daño moral, la cuantificación del monto en la demanda.-----------------------------------
VI. En el escrito introductivo de instancia los actores consignaron, refiriéndose al rubro "daño moral" de los padecimientos y angustias producidos como consecuencia de la injusta e inverosímil denuncia que formulara en su contra el demandado y por la que se vieron obligados a participar de un proceso penal como imputados. Respecto de la estimación de dicho daño se dejó librado a la prueba a rendirse oportunamente.------------------------------------
VII. Refiriéndonos a dicho rubro, no era óbice que los actores estimaran los padecimientos a que ellos se refieren y el agravio producido, desde su óptica, para luego ajustarlo y dejarlo librado a las pruebas a rendirse o a la prudencia del juzgador, pero debieron dar un parámetro sobre el que pudiera basarse el demandado para ejercer su derecho de defensa.----------------------------------------
Se ha señalado con acierto que "En materia de indemnización del daño moral se debe determinar en qué consiste el mismo, brindando pautas positivas que permitan al demandado calibrarlo con razonable grado de certidumbre, y distinguirlo de otros capítulos distintos del resarcimiento. Se deben precisar las circunstancias relevantes y conducentes, a través de la "descripción precisa de los efectos perjudiciales del hecho dañoso y de las necesidades que ha impuesto a los damnificados" y en lo atinente a la cuantificación se señaló que "En principio, corresponde la determinación precisa en la demanda del monto pretendido en concepto de indemnización del daño moral".----------------------------------------------------
"La utilización de la fórmula "o lo que en más o en menos resulta de la prueba a rendirse en autos", no legitima la concesión de una suma superior a la pedida, salvo cuando la actora supeditare el reclamo a circunstancias aún no fijadas, como por ejemplo, alguna posible mutación de las dolencias y padecimientos espirituales derivados del hecho lesivo".------------------
"...la omisión de precisar el monto reclamado puede crear indefensión en el demandado, al impedirle calibrar los alcances de la demanda, privándolo inclusive del derecho a allanarse".--------------------------------------
"Una demanda resarcitoria que no se ajusta a esta exigencia puede, en algunos ordenamientos procesales, ser rechazada in límine; o dar lugar a una excepción de defecto legal, con inevitable riesgo de costas" (Pizarro, Ramón Daniel, "Daño Moral - Prevención - Reparación - Punición", pág 555 y ss. Bs.As., 1996).-------------------------------
De lo expuesto se sigue que debe mantenerse la doctrina sentada en el caso "Briggiler...", pues no hay obstáculo para la estimación del daño moral por la parte actora en los límites expuestos.---------------------------
VIII. La falta de determinación de lo pretendido entabló la duda en el accionado, el que no pudo actuar de acuerdo a algunas posibilidades que prevé la ley formal: el allanamiento, o en su caso la discusión de los montos allí consignados, coartando el derecho de defensa del requerido. La demanda con visos de incertidumbre excluye al deudor el derecho de poder liberarse mediante el pago para evitar mayores costos (artículo 505 C.C.).------------------------
Esta Sala, con otra integración, dejó sentado que: "Si la "cosa demandada" es una suma de dinero, parece incuestionable que su designación "con exactitud" como la ley exige (C.P.C. art. 155 inc. 3°) no puede hacerse de otro modo que mediante la indicación de su valor, al menos como estimación provisional y sin perjuicio de la facultad que en las acciones por daños se reconoce al demandante de remitirse al resultado de la prueba como reclamación definitiva. Pero aún con esta reserva, la indicación de la cantidad de dinero pretendida es indispensable no sólo para satisfacer la exigencia legal, sino fundamentalmente para no entorpecer la defensa del demandado, quien tiene razón de quejarse si se le pide una suma de dinero sin decirle cuál es su cuantía".---------------------------------------
"Ciertamente, no faltarán casos en que esa indicación resulte innecesaria y superflua porque el accionado esté empeñado en negar la obligación independientemente de su valor. Pero el hecho es que él puede tener interés en evitarse el litigio allanándose o intentado una transacción y para ésto le es indispensable conocer exactamente el valor de la demanda. Ese derecho a desligarse del pleito por alguno de estos medios no puede ser cercenado por la circunstancia de que el actor pudiendo hacerlo, por razones fiscales o por cualquier otro motivo, no exprese u omita deliberadamente indicar cuál es concretamente la suma de dinero pretendida mediante el juicio. Si no existe ningún impedimento para determinarla, esa omisión provoca un injustificado desequilibrio de los litigantes que el demandado no tiene por qué tolerar. La excepción de libelo oscuro constituye, en ese supuesto, el medio adecuado para restablecer la igualdad de las partes que es esencial en el proceso civil" (Cfr. Auto Interlocutorio N° 285/95 entre otros).----------------------------------------------------
El actual art. 175 inc 3° mantiene tal postura al requerir que la cosa que se demande sea designada con exactitud, disponiéndose al respecto que "Si se reclamase el pago de una suma de dinero, deberá establecerse el importe pretendido, cuando ello fuese posible, inclusive respecto de aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial".-------------------------------
De lo apuntado surge que la ausencia de toda estimación del valor del reclamo resulta injustificada frente a la exigencia de la ley (art. 155 inc. 3° y actual art. 175 inc 3°) y el derecho de la demandada de conocer en términos concretos la magnitud de la pretensión del adversario para darle la posibilidad de oponer las defensas pertinentes, siendo que pudo solicitar un monto aproximado.------------------------------------------------
Dicho rubro pudo haber sido determinado más allá de la prueba que se pueda aportar a los autos, que será similar -en cuanto a la búsqueda de datos- a utilizar para la determinación del monto a los fines de poder consignar en la demanda y ponerlo al accionado en la dualidad de pagar o continuar el pleito -allanarse o litigar-, como alguna de las posibilidades.-----------------------------------------
Este Tribunal, con otra integración ha resuelto: "El demandado puede reconocer la existencia del hecho, del que deriva un perjuicio, atribuíble causalmente a él, en función de factores subjetivos y objetivos. Pero requiere conocer cuál es, según la pretensión actora, su contenido y su quantum para meritar cuál es la opción procesal más conveniente: si allanarse totalmente evitando el litigio, con sus consiguientes costos; allanarse sólo parcialmente; discutiendo el monto de algún rubro que entiende desproporcionado o exagerado, intentar una transacción o, derechamente, oponerse a la demanda" (Cfr. Auto Interlocutorio N° 329 del 6.IX.95).------------------------
Si bien en el caso se reclama una acción de daños, la actora debió haber cuantificado dicha pretensión por lo menos en forma provisional, sin perjuicio de que, una vez que el daño esté fehacientemente determinado, sujetara el monto a lo que surge de la prueba rendida.-----------------
Si no existen causas que impidan poder plasmar en la demanda los montos que se pretenden por el daño sufrido a consecuencia del evento dañoso, la omisión provoca un desequilibrio entre las partes que no debe ser soportado por el accionado.------------------------------------------
No se da en el caso la imposibilidad para los actores de determinar en la demanda, aunque más no sea en forma aproximada, el monto requerido por el rubro daño moral, máxime cuando el mismo fue estimado en oportunidad de alegar.----------------------------------------------------
No configurándose en el caso de autos circunstancias extraordinarias que hayan impedido obtener el monto por el rubro daño moral solicitado al entablar la acción, ni habiendo sido alegado por los accionantes ningún impedimento, ello determina que la falta total de estimación del valor de lo pretendidamente reclamado se torne injustificado ante la exigencia que plantea el art. 155, ley 1419 y sus modificatorias, y el derecho que le cabe a la accionada.---------------------------------------
IX. A la luz de tal doctrina, la interpretación efectuada por la Cámara a quo no se compadece con la propugnada, por lo que debe acogerse la revisión.----------
X. Son procedentes también las censuras que achacan violación al principio de congruencia y falta de fundamentación al pronunciamiento recurrido.---------------
Dentro de los límites del recurso articulado, el Tribunal de Apelaciones asume la plenitud de jurisdicción y le permite conocer todas las cuestiones controvertidas sometidas a decisión, con poderes idénticos en su extensión y contenido a los del juez de primera instancia.-----------
Con excepción de las cuestiones expresa o implícitamente excluídas por el apelante, el Tribunal de alzada tiene, respecto de las pretensiones y oposiciones en el proceso, la misma competencia que corresponde al juez de primer grado (Cfr. Palacio- Alvarado Velloso- Código Procesal Civil y Comercial de la Nación T. 6°, pág. 448).--
La circunstancia de que la cuestión de fondo no haya sido considerada por el juez de primera instancia obedeció al desenlace que se le otorgó a la causa al admitir la excepción de defecto legal. Pero la revocación de tal decisión por parte del Tribunal de alzada determinó que éste se encontrara compelida a tratar todas las cuestiones y defensas propuestas a consideración del juez de primera instancia en oportunidad de la traba de la litis (pretensión y oposición). Las mismas quedaron implícitamente sometidas a su consideración al tratarse de puntos oportunamente introducidos y sujetos a decisión en primer grado (arg. art. 353 del C.P.C.).-------------------
XI. El actor fincó su pretensión indemnizatoria sobre la siguiente base fáctica; imputó al demandado haber formulado una falsa denuncia (acto ílícito), la que constituyó la causa de los daños materiales y morales reclamados. Por su parte el demandado en oportunidad de contestar la demanda además de efectuar una negación genérica de todos los hechos relatados en la demanda, específicamente negó la existencia del supuesto de falsa denuncia que le atribuía el actor, alegando que el sobreseimiento no constituía razón suficiente que permitiera inducir la existencia de aquella falsa denuncia.--------------------------------------------------
De ello surge que la existencia o no del hecho generador del daño reclamado (acto ilícito) resultó controvertido por las partes.------------------------------
Ahora bien, el Tribunal a quo, con respecto a tal cuestión sostuvo, como sustento básico del acogimiento de la pretensión indemnizatoria de los daños morales y materiales que "Me parece que teniendo por acreditados los hechos ocurridos, según las probanzas incorporadas en autos, que ha fundado la demanda y que reitero han resultado suficientemente probadas ha devenido para los actores, un estado anímico de padecimientos que obviamente debe ser reparado por la vía del daño moral y en la suma que se manda a pagar. En cuanto al daño emergente o material, es claro que desde un principio la actora pretendió como tal la suma que abonó al letrado que la atendió con motivo de la cuestión y que según las constancias de los autos (fs. 70) y las correspondientes a las resoluciones judiciales incorporadas fueron un mil quinientos pesos".-----------------------------------------
XII. La ley de rito conmina con la sanción de nulidad a las sentencias que fueran dictadas en violación a las formas y solemnidades prescriptas (art. 383 inc. 1°, ley 8465). Dentro de ellas se prevé la exigencia de que el pronunciamiento cuente con fundamentación lógica y legal (art. 383 inc. cit., 326, ley 8465 y art. 155 C.P.). No ostenta ese requisito el pronunciamiento que se basa en afirmaciones dogmáticas, carentes de sustentación en los hechos de la causa y pruebas rendidas y en el cual no es posible controlar el iter lógico observado por los juzgadores para arribar a determinadas conclusiones.-------
La genérica referencia que se efectúa en el voto que tiene por acreditados los hechos en que se funda la demanda según las probanzas incorporadas resulta insuficiente, desde que tal afirmación ni siquiera se relaciona con la prueba a que se alude, cuya entidad resulta ignota conforme a la sentencia y a los cuales se atribuye eficacia probatoria, sin sustento en un razonamiento controlable.---
El Tribunal a quo luego de meritar si resultaba acreditada la existencia del daño debió verificar si se había demostrado que el mismo provenía del hecho ilícito (falsa denuncia) que según lo alegado por el actor había generado el daño.------------------------------------------
Así sostiene Orgaz quien al efectuar el análisis de los elementos de la responsabilidad sostiene que: "La responsabilidad presupone necesariamente, por tanto la existencia de un daño causado ilícitamente a otra persona y, en principio, que el autor haya procedido con dolo o culpa (excepcionalmente, este elemento subjetivo no es requerido, en la responsabilidad por riesgo)". Al decir que es el primer elemento del acto ilícito, no atendemos a la cronología, ya que desde este punto de vista es razonablemente el último, como consecuencia o resultado de la acción antijurídica: lo llamamos primero en la consideración metodológica, puesto que el problema de la responsabilidad civil del agente comienza a plantearse sólo cuando existe un daño. En presencia de ese daño, el juez o el jurista tiene que preguntarse luego si ha sido causado ilícitamente (antijuridicidad) y culpablemente (culpabilidad)". (Cfr. Alfredo Orgaz "EL DAÑO RESARCIBLE", pág 13).---------------------------------------------------
Por otra parte, la conclusión a la que arriba la Cámara a quo no pudo sentarse sin descalificar la alegación que al respecto formula la demandada en la contestación de la demanda en la que se niega la existencia de falsa denuncia, el que constituye según alegó el accionante la causa fuente del daño producido, y que resulta relevante para resolver el punto en cuestión y que la Cámara a quo debió meritar.---------------------------------------------
La sentencia no sólo debe resolver la cuestión sometida a la decisión del juez, sino que también debe llevar al ánimo de los litigantes la convicción de que han sido considerados todos los aspectos de la misma y tomadas en cuenta sus respectivas alegaciones (Alsina:Tratado T. II, pág. 255).---------------------------------------------
Ello hace incurso al pronunciamiento recurrido en el vicio de falta de fundamentación, en tanto las conclusiones del fallo, más allá de su acierto o desacierto intrínseco, -cuestión sobre la cual no puede expedirse este Tribunal por la vía intentada-, no se sustentan en una adecuada valoración de los hechos controvertidos por las partes, la meritación de prueba rendida en la causa, omitiendo también meritar las alegaciones efectuadas por la demandada que pueden resultar dirimentes para la solución de la causa.---
Voto por la afirmativa a la primera cuestión.---------
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:----------------------------------
Comparto la solución a que arriba el Señor Vocal del primer voto.-----------------------------------------------
Así voto.---------------------------------------------
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BERTA KALLER ORCHANSKY, DIJO:------------------------------
Adhiero a los fundamentos y conclusiones a que arriba el Señor Vocal Adán Luis Ferrer. Por ello, compartiéndolos, voto en igual sentido a la primera cuestión planteada.-----
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR VOCAL DR ADAN LUIS FERRER, DIJO:----------------------------------------------
A mérito de la respuesta dada a la primera cuestión propongo: hacer lugar al recurso de casación por los motivos de los inc. 1° y 4° del art. 383 ley 8465 y, en consecuencia, anular la resolución cuestionada en todo cuanto decide. Costas en esta Sede a cargo del vencido.----
Reenviar la causa a la Cámara que sigue en nominación a la de origen para un nuevo juzgamiento de la cuestión conforme los términos del presente acto decisorio.---------
Fijar el porcentaje para la oportuna regulación de honorarios a favor del Dr. Daniel J. Godoy en el treinta y uno por ciento (31%) del mínimo de la escala del art. 34, ley 8226 (arts. 34, 35, 36 y 37 ley cit.). No corresponde regular honorarios en esta oportunidad a favor del Dr. Horacio Meraviglia (art. 25 ley cit.).---------------------
Así me expido.----------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:----------------------------------
Adhiero a los términos de la solución que propicia el señor Vocal Dr. Adán Luis Ferrer.--------------------------
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BERTA KALLER ORCHANSKY, DIJO:------------------------------
Adhiero a los fundamentos y conclusiones a que arriba el Señor Vocal de primer voto. Por ello, compartiéndolos, voto en igual sentido a la segunda cuestión planteada.-----
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Comercial,-------------
RESUELVE:--------------------------------------------------
I. Hacer lugar al recurso de casación por los motivos de los inc. 1° y 4° del art. 383 ley 8465 y, en consecuencia, anular la resolución cuestionada en todo cuanto decide.---------------------------------------------
II. Costas en esta Sede a cargo del vencido.----------
III. Reenviar la causa a la Cámara que sigue en nominación a la de origen para un nuevo juzgamiento de la cuestión conforme los términos del presente acto decisorio.-------------------------------------------------
IV. Fijar el porcentaje para la oportuna regulación de honorarios a favor del Dr. Daniel J. Godoy en el treinta y uno por ciento (31%) del mínimo de la escala del art. 34, ley 8226 (arts. 34, 35, 36 y 37 ley cit.). No regular honorarios en esta oportunidad a favor del Dr. Horacio ///

///RRESPONDE A LOS AUTOS CARATULADOS: "ROMERO HECTOR R. Y OTRO C/ LUIS AUGUSTO QUEVEDO - ORDINARIO - RECURSO DE CASACION" ("R" 23/97).-------------------------------------
Meraviglia (art. 25 ley cit.).---------------------
Protocolícese, hágase saber y dése copia.-

DEFENSA DEL CONSUMIDOR - IRRETROACTIVIDAD DEL DAÑO PUNITIVO

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Fallo: "Cañadas Pérez María c/ Bank Boston NA s/ daños y perjuicios"Por

Fallo provisto por elDial.com
"Cañadas Pérez María c/ Bank Boston NA s/ daños y perjuicios" – CNCIV – SALA F – 18/11/2009

"En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de noviembre de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. POSSE SAGUIER, ZANNONI y GALMARINI.-

A las cuestiones propuestas el Dr. POSSE SAGUIER dijo:
La sentencia admitió la demanda entablada por María Dolores Cañadas Pérez contra el Bank Boston N.A. condenando a pagar en el término de diez días, la suma de $6.000 en concepto de daño moral por la errónea información que la entidad demandada difundiera en el Banco Central de la República Argentina y en la Organización Veraz S.A., con más los intereses y las costas del proceso.

De conformidad con lo establecido en el art. 52 bis de la ley n° 24.240 -de Defensa del Consumidor- incorporado por el art. 25 de la ley 26.361, y a modo de sanción ejemplificadora, aplicó una multa civil a favor del consumidor -actora en estas actuaciones-, equivalente al importe por el que prosperó la demanda con más sus intereses calculados al momento de practicarse la liquidación.-

Contra dicho pronunciamiento, puntualmente cuestionando la procedencia de la multa civil aplicada, se alza el BankBoston National Association.

II.- Por razones de método trataré en primer término el punto b)) de los agravios que reza "El principio de la irretroactividad de las leyes".-
Se queja el demandado en este punto, pues el juzgador castigó con una sanción prevista en una ley del año 2008, un obrar supuestamente dañoso, acaecido en el año 2006.
Desde ya adelanto, que comparto este razonamiento.-

Es del caso señalar que la multa aplicada por el magistrado de grado fue incorporada a nuestro sistema jurídico por el art. 52 bis (Capítulo Xlll-De las acciones) de la ley n° 26.361 -que introdujo varias reformas a la ley n° 24.240-.-

De la compulsa de la causa se desprende que, la aplicación del daño punitivo al proveedor demandado, se impuso como consecuencia de una conducta llevada a cabo con anterioridad a la referida ley (26.361), que fue promulgada parcialmente el 3 de abril de 2008 y publicada el 7 de abril de ese año, momento a partir del cual y de conformidad con lo establecido en el art. 65, ha entrado en vigencia.-

Si bien no considero del caso detenerme sobre los antecedentes de los "daños punitivos" que ya han sido referidos por el magistrado de grado, entiendo conveniente efectuar algunas precisiones tendientes a demostrar que no () es posible la aplicación de una multa respecto de conductas anteriores al dictado de la ley.-

Así, los "daños punitivos" han sido definidos como aquellos "otorgados ... para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro". También se los define como "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf.: Pizarro, Ramón D., "Daños punitivos", en "Derecho de Daños", segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291/292;; citado en Picasso, S., "Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor" publicado en Suplemento especial La Ley, "Reforma a la ley de defensa del consumidor", abril de 2008).-

Este instituto, tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares.-

De esta manera, se ha sostenido que se podría distinguir una función principal y otra accesoria. La función principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente.

Coincidentemente con lo expuesto, los Fundamentos del Proyecto de Ley y del Dictamen de las comisiones de la Cámara de Diputados destacan que "Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad". La función accesoria de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria -la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es compensatoria- (conf.: Irigoyen Testa, Matías;; ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?, publicado en Revista de Responsabilidad civil y seguros, La Ley, nro. X, octubre de 2009).-

Existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o, en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S.-Pizarro, Ramón D. en "Reformas a la ley de defensa del consumidor", publicado en La Ley 2009-B, 949). Uno de los caracteres propios de la figura de los daños punitivos, que hace a su procedencia, es el particular reproche de conducta que se exige en cabeza del agente dañador. En otros términos, los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño (Nallar, F. "Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes", La Ley 2009-D, 96).-

Es decir, el daño punitivo importa una condena "extra" que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente.-

Bajo estos lineamientos, que enfatizan el carácter excepcional del daño punitivo, es que considero que un proveedor no puede ser condenado a pagar una multa civil por haber incurrido en una conducta -según el magistrado, merecedora de daños punitivos-, que resulta ser anterior a la vigencia de la ley que incorpora este instituto en nuestro derecho.-

Es que como ya se explicó, la figura del daño punitivo es de carácter excepcional y no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, pues se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas "penas privadas".-

Por ello, su aplicación "ejemplar" a conductas disvaliosas no puede ser efectuada en forma retroactiva. En el caso de autos, más allá de la valoración que el magistrado hiciera respecto de la conducta del proveedor (accionado), no puedo perder de vista, que al momento en que ésta se desarrolló, el art. 52 bis de la ley 24.240, no tenía vigencia, por lo que no cabe su reproche bajo esta normativa, máxime si se trata de un instituto de excepción.-

Lo expuesto, me lleva sin más, a admitir la queja, dejando sin efecto el importe indemnizatorio otorgado por el sentenciante en concepto de "multa civil" sobre la base del art. 52 bis de la ley 24.240 -incorporado por el art. 25 de la ley 26.361-.-

En virtud de la solución que se propugna, deviene innecesario el tratamiento del primer agravio, fundado en la ausencia de "instancia del damnificado", pues mal puede pretenderse el cumplimiento de tal presupuesto de hecho exigido por la ley, cuando esta normativa resultaba inexistente en nuestro sistema jurídico.-
Ç
Por lo que se lleva dicho, si mi voto fuese compartido propongo se revoque la sentencia en cuanto -conforme a lo establecido en el art. 52 bis de la ley n° 24.240 incorporado por el art. 25 de la ley n° 26.361-, aplica a la entidad financiera demandada una multa civil a favor del consumidor. Las costas de alzada se imponen a la actora que ha resultado vencida en el recurso.-
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los Dres. ZANNONI y GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.-
Fdo.: Fernando Posse Saguier - Eduardo A. Zannoni – José Luis Galmarini
///nos Aires, noviembre de 2009.-

AUTOS Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede se revoca la sentencia en cuanto -conforme a lo establecido en el art. 52 bis de la ley n° 24.240 incorporado por el art. 25 de la ley n° 26.361-, aplica a la entidad financiera demandada una multa civil a favor del consumidor. Las costas de alzada se imponen a la actora que ha resultado vencida en el recurso. Difiérese la regulación de honorarios de alzada hasta una vez regulados y firmes los correspondientes a primera instancia. Notifíquese y devuélvase.//
-
Fdo.: Fernando Posse Saguier - Eduardo A. Zannoni – José Luis Galmarini

TRANSPORTE INOCENTE -. PRUEBA A CARGO DEL DAMNIFICADO

SENTENCIA NÚMERO: 38
En la ciudad de Córdoba, a los 29 días del mes de febrero de dos mil doce, siendo las 11 hs., se reúnen en audiencia pública, los Sres. Vocales de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, Dres. Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “RODRÍGUEZ NORA ETEL C/ SUCESIÓN Y/O SUCESORES DE OLIVA JUAN CARLOS - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS - RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE. R 22/09)”, procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:------------------------------------------------------------------------
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de casación por el motivo del inc. 4° del art. 383 del C.P.C.?.-----------------------------------------------
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.----
Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Domingo Juan Sesin, Carlos Francisco García Allocco y Armando Segundo Andruet (h) .-----------------------------------------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-----------------------------------------
I. La parte actora -mediante apoderado- interpone recurso de casación por los motivos de los incs. 1°, 2° y 4° del art. 383 del C.P.C. en autos “RODRÍGUEZ NORA ETEL C/ SUCESIÓN Y/O SUCESORES DE OLIVA JUAN CARLOS - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS” contra la Sentencia N° 125 del 14 de noviembre de 2008 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta Nominación de esta ciudad.-------
Corrido traslado a la contraria por el término de ley (art. 386 del C.P.C.) lo evacua la citada en garantía -mediante apoderados- a fs. 1022/1026 y a fs. 1231 lo hacen lo demandados; siendo concedido el recurso por el Tribunal de juicio sólo por la causal del inc. 4° art. cit. (Auto Interlocutorio N° 293 del 18 de junio de 2009).--------------------------------------------------------------------------------------
Firme y consentido el decreto de autos quedó la causa en condiciones de ser resuelta.-----------------------------------------------------------------------------------
II. El planteo impugnativo en la parte que fuera habilitado por la Cámara a quo admite el siguiente compendio: al amparo de la hipótesis recursiva prevista en el inc. 4° del art. 383 del C.P.C. denuncia la recurrente la existencia de interpretaciones contradictorias entre el pronunciamiento recurrido y el dictado por el T.S.J. en autos “AGUILERA SILVIA DEL VALLE C/ JORGELINA ZULMA BELEN Y/O TITULAR DOMINIAL DEL VEHICULO –DEMANDA ORDINARIA- DAÑOS Y PERJUCIOS- RECURSO DE CASACION” (Sentencia N° 78 del 15 de agosto de 2000).---------------------------------------------
III. Antes de abordar el tratamiento sustancial del motivo de que se trata, corresponde a este Alto Cuerpo verificar si, a su respecto, se hallan cumplidos los recaudos formales que condicionan la apertura de la instancia extraordinaria.------
En ejercicio de tal prerrogativa, estimo pertinente aclarar que la casación por sentencias contradictorias se erige en instrumento eficaz para la determinación de reglas uniformes, en presencia de interpretaciones antagónicas de la ley, por lo que su viabilidad se supedita al cumplimiento de las exigencias instituidas como inherentes, entre ellas, que las soluciones jurídicas disímiles hayan sido brindadas en oportunidad de resolver hipótesis fácticas similares.------
En el sub examine, tales recaudos lucen debidamente satisfechos. En efecto, la cuestión sometida a juzgamiento en los precedentes que se tildan de antagónicos versó de igual manera, sobre la responsabilidad derivada de los daños sufridos con motivo del llamado transporte benévolo, habiendo arribado ambos decisorios a disímiles soluciones jurídicas.-------------------------------------
En efecto, mientras la sentencia invocada como contradictoria -que fuera dictada por esta Sala con motivo de un inc. 3° art. cit.-, estimó que el damnificado en un transporte benévolo puede prevalecerse de la presunción de responsabilidad instituida por el art. 1113, 2°, párrafo, 2° supuesto del Código Civil, contra el dueño o guardián del automóvil, los que -se dijo- únicamente podían eximirse de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima –u otra causa exterior al vehículo- que rompa el nexo de causalidad, en cambio en el fallo impugnado, por mayoría, se expuso que en tal hipótesis resultaba aplicable el art. 1109 del C.C., por lo que el damnificado se veía en la necesidad de demostrar la culpa del conductor para poder conseguir la indemnización.----------
En consideración a ello y resultando que existe un mismo supuesto fáctico sometido a distinto tratamiento jurídico, la habilitación de la competencia de esta Sala por la causal de casación sustancial contemplada en el inc. 4° del art. 383 del C.P.C. resulta inobjetable.--------------------------------------------------------------
IV. Adelanto opinión en cuanto a la procedencia del recurso por el motivo intentado, en tanto la tesis propuesta en la sentencia atacada no se ajusta a la doctrina postulada en el fallo invocado como antitético.-------------------------------
Para justificar la conclusión anticipada debo señalar que como Vocal integrante de la Sala suscribí el criterio sentado en el pronunciamiento traído en confrontación, donde se desarrolló la interpretación legal que estimo correcta para dirimir el punto materia de análisis.-------------------------------------------------
Allí se dilucidó la problemática vinculada a la naturaleza de la responsabilidad derivada del transporte benévolo sosteniéndose al respecto que “.... en el estado actual de evolución del derecho constituye un principio jurídico prácticamente indiscutido -aceptado incluso por este Tribunal- que el automóvil es en sí mismo una cosa riesgosa, por lo que los daños que con él se causan comprometen la responsabilidad de su dueño o guardián con independencia de toda idea de culpa, en los términos del art. 1113, 2° Párr., 2° supuesto, del Código Civil (cfr. esta Sala, sentencia n° 28/93, en autos "Espíndola Elvio y otro c/ Loriz Rosaenda -Ordinario - Recurso de Revisión"; Brebbia, Problemática jurídica de los automotores, Buenos Aires, 1982, t. 1, págs. 125/127; Pizarro, Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de las cosas, Buenos Aires, 1983, págs. 525/526). De donde cabe inferir una conclusión provisional -cuyo acierto habrá luego de verificarse- y es que los daños sufridos por una persona en el curso de un transporte benévolo encuadrarían en esa hipótesis legal de responsabilidad”.----------------------------------------------------------------------------
“Puesto en la necesidad de corroborar la conclusión provisoria que se acaba de sentar, destaco en primer lugar que no puede sostenerse para desestimar la aplicación de la norma referida que al participar en el uso de la cosa la víctima comparta de alguna manera la guarda jurídica del vehículo en que es transportada, y deducir de aquí que en consecuencia no podría dirigirse más que contra sí misma. A este argumento ya replicaban los hermanos MAZEAUD que el transportado no posee poder de mando alguno sobre la cosa, no tiene órdenes que dar, y por consiguiente no puede reputárselo guardián de ella (cfr. Mazeaud y Tunc, Tratado teórico y práctico de la Responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1962, tomo 2°-volumen 1, n° 1286; entre nosotros Brebbia, ob. cit., pág. 351), de modo que esta argumentación es artificiosa y no sirve para descartar en el transporte de cortesía la aplicación del principio del riesgo creado instituido en el art. 1113, 2° parr., 2° supuesto, del Código Civil”.--------------------------------------------------------------------------------
“Por otro lado, me anticipo a señalar que si el perjuicio sufrido por el viajero durante el transporte ha sido causado -o concausado- por un caso fortuito, el hecho de un tercero por quien no se debe responder o por culpa de la propia víctima, el dueño o guardián quedará eximido -total o parcialmente según el caso- de responsabilidad civil, pero ello por interrupción del nexo de causalidad entre el riesgo inherente al automotor y el daño padecido por la víctima, el cual habría sido producido por una causa ajena al vehículo, y sin que tenga ninguna relevancia las peculiaridades propias del transporte benévolo. Juega aquí un principio general del derecho de daño que gravita en todos los ámbitos de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual (C.C., arts. 1111 y 1113), y que no hay razón para excluir en el caso del transporte benévolo”.-----------------------------------------------------------------------
“Ahora bien, corresponde determinar a propósito de este problema si la sola circunstancia de que la víctima haya sufrido el daño en ocasión de aprovecharse del transporte que se le ofrecía, vale decir de que concientemente se haya expuesto a los peligros que el automotor en circulación supone, constituye o no una causa de eximición que excluya la responsabilidad objetiva del art. 1113, 2° parr., 2° supuesto. A mi juicio esta cuestión debe responderse negativamente. Sólo si en función de las particularidades del caso la aceptación del transporte ponga de manifiesto una culpa del damnificado cuya eficacia causal sobre el perjuicio desplace total o parcialmente la intervención dañosa del rodado en el cual se transportaba, quedará entonces excluída la responsabilidad del dueño o guardián. Fuera de este supuesto que descarta al automóvil como factor causante del daño, es de entender que el solo conocimiento de la peligrosidad propia de los automotores en general y el hecho de someterse no obstante a la eventual contingencia de sufrir un perjuicio en el viaje no elimina por cierto el carácter riesgoso que por su propia naturaleza reviste el vehículo ni suprime, por añadidura, la atribución de responsabilidad que sobre esa base objetiva efectúa la ley respecto del dueño o guardián, quien en consecuencia queda obligado a resarcir los daños y perjuicios que la cosa riesgosa cuyo señorío ejerce ha causado en terceros inocentes. Así lo ha declarado incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que en dos oportunidades ha anulado por arbitrariedad sentencias donde contrariamente se entendió que el mero aprovechamiento, sin ninguna otra circunstancia adicional, de un transporte benévolo autorizaba a liberar de responsabilidad civil. El máximo tribunal del país señaló en tales ocasiones que el riesgo que asume el transportado benévolamente no alcanza al de perder la integridad física o la vida a menos que, debido a las particulares circunstancias del caso concreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría entonces una asimilación a la culpa (Fallos 315:1570 y 319:737). Quiere decir entonces que tampoco desde este punto de vista el transporte benévolo ofrece al intérprete particularidades que justifiquen apartarse de la norma general que capta los infortunios ocasionados por cosas riesgosas”.-------
“Ello no implica ignorar que quien aborda un automóvil afronta un riesgo propio del transporte automotor, pero otro tanto ocurre con quien circula en su propio vehículo y resulta víctima del daño causado por otro, sin que por ello el sistema atenúe la responsabilidad de éste, en comparación con el que corresponde ante el daño causado a un peatón”.---------------------------------------
“En lo concerniente a la gravitación que pueda tener sobre la responsabilidad del propietario o guardián del automóvil el hecho de que el daño se haya producido durante un transporte prestado por pura cortesía y solidaridad en favor de quien resultó luego damnificado, corresponde efectuar las siguientes consideraciones. Aunque en el sublite la demandada era la conductora del vehículo y fue quien en efecto transportó benévolamente a la accionante, ello no empece a la responsabilidad civil que la ley le impone. Como quiera que ella era también propietaria del automotor su obligación resarcitoria deriva del riesgo ínsito en este tipo de cosas, y desde que este factor de atribución de responsabilidad es de índole estrictamente objetiva y extraño a toda idea subjetiva, fundado pura y exclusivamente en la peligrosidad que el automóvil entraña para los terceros, es claro que la circunstancia de que ella hubiese prestado un favor desinteresado a quien después fuera damnificado no enerva en absoluto el carácter riesgoso y potencialmente dañoso que el vehículo no obstante mantiene. En una palabra, pese a la gentil invitación efectuada, el riesgo propio del automóvil subsiste incólume y, con él, la responsabilidad plena que con arreglo a la ley le incumbe al dueño o guardián. Para advertir la pertinencia de esta apreciación, piénsese en el supuesto -distinto del caso particular- de que quien conduzca y acepte transportar a la otra persona no sea a su vez el dueño o guardián del vehículo, y se comprenderá claramente que ninguna razón impide reconocer a la víctima el derecho de reclamar indemnización de esta última, con quien ningún lazo de gratitud por el hecho del transporte la liga. Se subraya que el factor de atribución es el riesgo creado, el cual existe con abstracción de cualquier vínculo personal que pudiera existir entre las personas que compartieron el uso del automóvil. En coincidencia con esta tesitura KEMELMAJER DE CARLUCCI señala que las razones morales o de equidad que imponen tratar con moderación a un individuo que no ha hecho más que cumplir un acto de pura generosidad no existen respecto del propietario del vehículo, con quien no hay ningún lazo de gratitud directo ni indirecto (su artículo "Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo", publicado en Revista de Derecho de Daños n° 7, pág. 80)”.------------
“La responsabilidad por el riesgo creado se funda en el aprovechamiento habitual que el dueño o guardián hace de la cosa riesgosa, no en el particular uso que de él se hacía en ocasión del accidente. Así como la responsabilidad que la ley impone al propietario es ajena a su culpa en la producción del siniestro, del mismo modo son inocuas las valoraciones positivas que puedan formularse sobre su proceder en la emergencia. Sólo liberan de responsabilidad el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño, o la quiebra que en la relación causal entre el riesgo y el daño causan la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder (art. 1113 C.C.)”.----------------------------
Así se concluyó señalando: “...que la situación del damnificado en un transporte benévolo se rige por los principios generales propios de la responsabilidad por el riesgo de las cosas”(Cfr. Sentencia N° 78 del 15 de agosto de 2000, in re “AGUILERA SILVIA DEL VALLE C/ JORGELINA ZULMA BELÉN Y/O TITULAR DOMINIAL DEL VEHICULO – DEMANDA ORDINARIA - DAÑOS Y PERJUICIOS-RECURSO DE CASACIÓN”.------------------------------
V. En definitiva y resultando que la solución adoptada por la mayoría del Tribunal a quo en el pronunciamiento recurrido no se ajusta a la propugnada, me pronuncio por el acogimiento del recurso.------------------------------------------------
Voto por la afirmativa a la primera cuestión planteada.------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, DIJO:--------------
I. Me remito al compendio de las censuras sustentatorias del recurso de casación realizado por el Sr. Vocal de primer voto, a los fines de evitar inútiles reiteraciones.----------------------------------------------------------------------------------
A mi juicio y en sentido coincidente con el sostenido por el Sr. Vocal que me precede en el voto, considero que se encuentran satisfechas las condiciones formales que justifican ingresar al tratamiento del motivo de casación propuesto.-
II. Sobre la temática en debate, debo señalar que como Vocal integrante de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Marcos Juarez emití mi opinión en autos “Belloli, José Esteban Ramón y otro c/ Luis Pedro Moresi y otro- Dem. Ordinaria- Apelación” (Sentencia N° 18 del 26 de septiembre de 2006) expresando: “.... que el denominado "transporte benévolo o de complacencia" es aquél en el que el conductor de un vehículo por un acto de cortesía y con intención de beneficiar a otro lo traslada de un punto a otro, sin que la persona favorecida se obligue a prestación alguna (Conf. Llambías, Brebbia, Cazeaux -Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Zannoni en su voto de la C. NAC. CIV. Sala A. J.A. 1987-II-300)”.--------------------------------------------
“El tema de análisis fue motivo de arduo debate en la doctrina Nacional y Extranjera para determinar su naturaleza jurídica a los fines de establecer la responsabilidad en el supuesto de la existencia de daños que pudiera sufrir el transportado durante la secuela del viaje.-----------------------------------------------
a) En primer lugar tenemos la teoría de la inexistencia de relaciones jurídicas, que sostiene que éste tipo de transporte no engendra ningún tipo de relación jurídica ya que escapa al ámbito del derecho para entrar dentro del campo más amplio de la sociología y solamente se puede hablar de resarcimiento, cuando se incurre en delito.----------------------------------------------
A ello le contesta Colombo con cita de "Pezella" en su obra sobre la "Responsabilidad del propietario de vehículos" oponiéndose a semejante opinión, ya que no existe ninguna acción humana que sea ajena al campo jurídico.- En lo que concierne al transporte, por gratuito que el sea, surgen cuestiones que tienen atinencia con las normas generales de conducta, con la disciplina del tránsito, con la responsabilidad del conductor o del dueño del carruaje, etc., de suerte que decir que ellas son ajenas al orden establecido por el derecho es desconocer el contenido de éste (aut. cit. Culpa Aquiliana Cuasidelitos, Nro. 203, pág. 684, 2ª. Edición).------------------------------------------
b) Para otros, el transporte benévolo configura un verdadero contrato, en tanto se trata de un acuerdo de voluntades por el cual una persona se compromete a conducir a otra a cierto lugar y la circunstancia de la gratuidad en nada influye por cuanto numerosos contratos tienen ese carácter.- En la doctrina extranjera, adhieren a ésta tesis Peretti - Griva en Italia y Savatier en Francia y aunque se lo incluye a Lalou entre éstos (ver Borda, “Tratado de Derecho Civil Argentino” Obligaciones, Tº II, 3° ed. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1971, pág. 383, Nro. 1574, cita 2460), éste último discriminaría entre transporte gratuito y transporte benévolo, para darle carácter contractual solamente al primero (confr. BIANCHI, Enrique Tomás, "Encuadre Jurídico del transporte benévolo", J. A. 29-1975-824). En el orden Nacional adhieren a ésta posición Mosset Iturraspe, López de Zavalía, de Vertiz, López Olaciregui, Bianchi”.--------------------------------------------------------------------------------------
“La crítica a la misma se centra en que todo contrato implica la intención de ligarse, el ánimus negoti contrahendi, la voluntad de hacer un negocio (Borda con cita de Josserand).- "En apoyo de éstos conceptos podemos recordar que el art. 944 CC define al acto jurídico (y el contrato es un acto jurídico típico) como el acto voluntario, lícito, realizado con el fin inmediato de producir efectos jurídicos y en el transporte benévolo no hay ni siquiera vestigios de ese propósito de producir efectos jurídicos, de contraer derechos y obligaciones. Todo lo que hay es un acto altruista, un servicio que responde a un sentimiento de amistad o de solidaridad humana. Nadie piensa en contratar, sino en prestar ayuda (aut. cit. Tratado...Obligaciones, II, Nro. 1575, pág. 383/4, 3ra. Ed. 1971)”.----------------------------------------------------------------------------------------
c) Por último la opinión que prevalecía en nuestra doctrina y jurisprudencia y con diferentes matices, es de que la responsabilidad por los daños emergentes del transporte benévolo, reconoce origen extracontractual.----
Adhieren a esta corriente entre otros, Borda, Llambías, Brebbia, Acuña Anzorena, Colombo, Cammarota, Galli; como doctrina nacional y en general Jurisprudencia citando a modo de ejemplo la Suprema Corte de Buenos Aires (citado por "RAMÍREZ", Indemnización de daños y perjuicios, Tº I, pág. 182), C. 1ª. Apel. Bahía Blanca, LL-117-540; C. N. Civ. Sala B, 27-08-68; C. N. Civil Sala K, 5.7.91 en Rev. J. A. del 7.4.93, pág. 60; C. Apel. Bell Ville, sentencia Nro. 15 del 9.6.89 en “Piazza c Moroni”.- Lo mismo que Mazeaud-Tunc., Josserand, Ripert, Tessineo, Arrosa, etc. en la doctrina extranjera.-------------------
Por razones de equidad, algunos Tribunales han atenuado el monto indemnizatorio en casos de culpa del conductor del vehículo”.----------------------
Así en aquella oportunidad adherí a la tesis de que mediando transporte benévolo, la responsabilidad emergente por los daños que se pudieran ocasionar al transportado es de naturaleza extra contractual y debe limitarse a ser juzgada en los términos del art. 1109 del código civil, que supone necesariamente la existencia del daño, el análisis de la relación causal, la valoración subjetiva de la conducta (culpa o negligencia) y la aplicación de la sanción resarcitoria y no en función a los riesgos o vicios de la cosa (art. 1.113 ibid) por la circunstancia de ser el propietario o guardián.---------------------------------------------------------------
Es que la acción solidaria y el altruismo en si mismos, no pueden de ningún modo -no mediando culpa- aparecer como fuente generadora de responsabilidad en favor de quien están dirigidos, porque ello atenta no solo en contra de todo principio ético y moral, en los que debe basarse la legislación, sino que también se encuentra reñido con el valor justicia, del que da cuenta la Constitución Nacional y los principios generales del derecho en cuanto debe tutelarse la buena fe y reprimirse la mala fe, y fundamentalmente, que hay que favorecer más a quien trata de evitar un daño a aquel que trata de obtener una ventaja y una interpretación contraria a esos principios y valores, sería atentar en contra del sistema y no es eso lo que el legislador ha tenido en miras al establecer la responsabilidad fundada en el riesgo o vicio de la cosa. "Los fundamentos de la responsabilidad por el riesgo creado son plurales: La justicia y la equidad, desde un ángulo mediato; el interés activo desde uno inmediato.- Este último puede explicitarse así: quien desenvuelva en su propio interés una actividad peligrosa, debe sufrir las consecuencias previsibles provenientes de ella" (Jorge Mosset Iturraspe, citado por "Garrido y Andorno, El artículo 1113 del Código Civil", pág. 308). Descartados los primeros, tampoco se da el segundo supuesto, cuando en forma desinteresada, lo único que se pretende satisfacer en el transporte benévolo, es el interés propio de la víctima. No se trata del transeúnte al que lo golpea la cornisa que se desprende por encontrarse en mal estado, o el individuo que por el estallido de un neumático o la rotura de la barra de la dirección es atropellado por un vehículo que circula.-----------------------------------
Es por ello que parece justo -tal como lo sostiene Borda- de que "quien presta un servicio gratuito, quien lleva a cabo un acto generoso, debe ser juzgado con mayor lenidad que el que se sirve o aprovecha económicamente de la cosa. Por esa razón considero que "el art. 1113 ha sido pensado para proteger a terceros extraños, contra los riesgos ocasionados por las cosas ya que es lógico poner a cargo de quien la aprovecha económicamente, la reparación de esos daños, siendo muy distinto el caso del que ha prestado un servicio gratuito a quien después resultó dañado como consecuencia de un infortunio. En éste supuesto la víctima solo tendrá derecho a la reparación de los daños si prueba que hubo culpa del que prestó el servicio" (art. Cit. Tratado...Obligaciones, II, pág. 336, nro. 1482). Continúa el distinguido tratadista preguntándose “¿Es justo considerar la responsabilidad del transportador benévolo con el mismo rigor con el que se aprecia la del automovilista que embiste y lesiona a un peatón?”. Y contesta: “La doctrina universal está de acuerdo en reconocer que merece un tratamiento peculiar. Es necesario que la doctrina y la Jurisprudencia contemplen con simpatía la situación de quien ha sido autor de un servicio altruista ya que es preciso no descorazonar a quien procede con generosidad y buena voluntad hacia el prójimo". Y a la argumentación que: “como el art. 1.113 C.C. no hace ninguna distinción es de aplicación el adagio ubi lex non distinguit...”, responde igualmente Borda que no puede compartirse el razonamiento porque, el intérprete debe distinguir cada vez que sea lógico, razonable y justo hacerlo. Hoy existe acuerdo de que el intérprete puede apartarse de una regla general, cuando resulta evidente que una determinada consecuencia no fue prevista al establecerla (con cita de Ennecerus-Kipp-Wolff y Castán Tobeñas) y resulta evidente que el supuesto del servicio gratuito, no fue previsto por el legislador al dictar el art. 1113 (Ob. y aut. Cit. Pág. 387). De la misma manera, Acuña Anzorena sostiene que “la presunción de responsabilidad no juega ya, porque la víctima, participando del uso de la cosa, se ha asociado en cierta manera al guardián, corriendo en común los riesgos que le son propios" (“Estudios sobre la Responsabilidad Civil”, pág. 353 en sentido concordante Peirano Facio, “Responsabilidad Extracontractual”, nº 319, Mazeaud, tº 2, nº 1274 y sig., citados por Borda en ob. cit. pág. 388, nota 2471).- A lo expuesto cabe añadir que no existiendo contrato de transporte, si el pasajero invitado sufre un daño ocasionado durante el viaje, no puede pretender un resarcimiento fundado en la obligación objetiva de seguridad que existe tácitamente en aquel contrato (art. 184 del C. de Comercio). Quien ha sufrido el daño como consecuencia de una mala maniobra del conductor, no se hallaba fuera del vehículo, sino que era desplazado dentro de éste, no puede invocar el vicio o riesgo de la cosa, pues éste factor solamente funciona en relación a las personas o cosas externas que resulten dañadas por el hecho autónomo de aquella (confr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “En el transporte benévolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el riesgo o vicio de la cosa" L. L. - Tº 1991-D-106).- Remarco que en ciertos y determinados casos, existe un pacto tácito y válido de exención, como lo es en el viaje de complacencia o transporte benévolo ya que el transportado participa voluntariamente del uso de la cosa valiéndose de ella, configurándose así lo que en el Derecho Alemán se denomina la "autoexposición al peligro" (Confr. Werner GOLDSCHMIT, Problemas de la responsabilidad creada por el Riesgo, reg. en E. D.-72-334).- En este sentido, la Cámara Nacional Especial Civil y Comercial, Sala I, ha sostenido que "...el beneficiario del transporte benévolo no puede ser calificado como extraño al riesgo que con respecto a si mismo contribuyó a originar, no pudiendo pretender la reparación de un daño que ha contribuido a causar" (Citado por Hernán Daray en "Accidentes de tránsito", T 1, pág. 169).--------------------------------------
Desde otra óptica, Alfredo Orgaz contribuye con esta solución, sosteniendo -cuando se refiere al caso fortuito- que el efecto propio es desde luego, la liberación del responsable de su obligación de indemnizar (arts. 513 y 1128). Pero el papel que desempeña, el hecho imprevisible e inevitable puede ser diferente, según el fundamento que tenga en el caso la responsabilidad: así en el transporte benévolo (art. 1109), la explosión de un neumático, la rotura de la barra de dirección, etc., en un automóvil en buen estado, excluye la responsabilidad del dueño o guardián, no así en el transporte oneroso, en que mediaba una presunción de culpa (arts. 1113 y 1133) - (Aut. Cit. "La Culpa" (Actos ilícitos), págs. 264/5 Marcos Lerner Editora, ed. 1981).-También en abono de la conclusión, el mencionado autor en la obra citada expresa, "La responsabilidad que puede derivar de éste transporte es por tanto, extra contractual, y a diferencia de lo que ocurre en el transporte oneroso, la víctima debe probar la culpa del dueño o guardián del vehículo, so pena de no obtener indemnización. No hay aquí culpa presumida ni mera responsabilidad ex lege"..."con el principio del riesgo -incorporado por la reforma de nuestro art. 1113- podría fundarse la solución señalando que, en el transporte benévolo, es el transportado, y no el transportador, el que obtiene el beneficio correspondiente. La doctrina del riesgo beneficio vincula la responsabilidad al beneficio, de modo que faltando éste, no puede darse aquella..." y concluye: "En caso de accidente, por tanto, el pasajero benévolo no tiene otra acción que la común para todo el que recibe un daño ilícito y en razón de una culpa probada del responsable art. 1109” (ob. y aut. cit. págs. 248/251).-----------------------------
En definitiva, estimo que la responsabilidad del transporte benévolo es de naturaleza subjetiva con fundamento en el art. 1109 del C.C., por lo que el damnificado debe probar la actuación culposa del transportador en la producción del accidente.---------------------------------------------------------------------------------
III. Debo destacar que en dicho decisorio, no obstante no coincidir con la interpretación de derecho postulada por el Máximo Tribunal provincial en los autos “Aguilera...”, por razones de economía procesal y por la obligatoriedad moral que revisten sus pronunciamientos, acaté la doctrina legal emergente de dicho fallo.------------------------------------------------------------------------------------
Ahora bien, debiendo emitir opinión en el sub examine sobre esta precisa cuestión de derecho planteada con motivo de la hipótesis impugnativa del inc. 4° art. cit., debo señalar que continúo persuadido de las razones que inspiraron la adopción de la doctrina antes desarrollada, la que ratifico mediante el presente acto sentencial, por estimar que la misma se presenta como la solución más justa y adecuada para definir el precepto legal que capta el supuesto de los perjuicios padecidos en el curso de un transporte benévolo.---------------------------------------
IV. Tampoco desconozco la postura adoptada por la C.S.J.N. en autos “Recurso de hecho deducido por Gustavo Alberto Frats en la causa “Melnik de Quintana Mirna Elena y otro c/ Carafi, Juan Manuel y otros” de fecha 23 de octubre de 2001 (RCYS 2002-763), en el que rechazó expresamente la tesis de la asunción de riesgos, señalando claramente que: “...el razonamiento que excluye el factor de atribución basado en el “riesgo de la cosa” con respecto al transportado, resulta censurable en el estricto plano de la responsabilidad objetiva porque constituye una clasificación del riesgo no contemplada en el art. 1113 del Código Civil que desvirtúa y torna inoperante dicho texto legal (Fallos: 317:1139). De ahí que el fallo recurrido no constituye una derivación razonada del derecho vigente en cuanto concluye en el rechazo de la demanda incoada contra la propietaria del vehículo debido a la falta de invocación de su posible negligencia, lo cual justifica la descalificación del pronunciamiento en este punto sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad”.------------------------------
Ahora bien, ante todo, considero oportuno también señalar que nuestro sistema constitucional no tiene impuesto legalmente un mecanismo jurisprudencial vinculante de las decisiones de la Corte Federal.---------------------
Y si bien es cierto que este Alto Cuerpo ha adoptado la doctrina sentada por el máximo Tribunal de la Nación en distintas cuestiones, no es menos real que lo concerniente a la interpretación que cabe acordar a las normas de derecho civil, no involucra -en principio- materia federal y alude a cuestiones de hecho y derecho común, resultando por ende ajena a la competencia de la Corte, salvo arbitrariedad.----------------------------------------------------------------------------------
Por lo demás, aún cuando destacada doctrina -que comparto- enseña que los fallos de la Corte nacional revisten un cierto valor jurídico y moral vinculante, tales especialistas también han postulado que ese sometimiento jurisprudencial resulta desplazable frente a un apartamiento fundado que tenga en cuenta cuestiones fácticas jurídicas no ponderadas por el Tribunal federal, o que desarrolle argumentos no tenidos en miras al fijarse la doctrina sentencial.---------
Es más, la propia Corte ha aceptado que un fallo no es arbitrario si proporciona nuevas razones que difieran de los argumentos anteriormente descalificados.--------------------------------------------------------------------------------
Dicho de otro modo, los precedentes de la Corte se proyectan a los demás tribunales del país (nacionales o locales), excepto en los casos en los cuales aparezcan motivos que justifican apartarse de la directriz jurisprudencial del supremo tribunal.-----------------------------------------------------------------------------
En virtud de tales postulados y resultando que la aplicación de la normativa que estimo debe regir el caso ha sido edificada también en base a los principios de la solidaridad, el altruismo, principios de la ética, la moral y el valor justicia y que los mismos no han sido valorados por el máximo Tribunal federal a la hora de fijar su postura sobre la materia, ello importa un motivo de peso que justifica el apartamiento a la posición fijada por este último.--------------
V. En consideración a ello y resultando que la postura sostenida por la mayoría del Tribunal a quo en el decisorio impugnado se ajusta a la propugnada en el presente voto, me pronuncio por el rechazo del recurso.-------------------------
Voto por la negativa a la primera cuestión planteada.--------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:----------------------
I. El voto del Dr. Sesin contiene una síntesis de los agravios casatorios que satisface con plenitud las exigencias formales requeridas por la ley de rito, por lo que a ella me remito, a fin de no incurrir en estériles reiteraciones.------------------
II. En orden a la estricta cuestión de derecho sometida a juzgamiento, debo señalar liminarmente que no participo de la doctrina legal sentada en el fallo sindicado como contradictorio.------------------------------------------------------
Como Vocal integrante de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta Nominación de esta ciudad plasmé mi postura sobre el tópico materia de debate, la que ratifico mediante el presente acto sentencial, expresando que el transporte benévolo sólo genera responsabilidad cuando se demuestra la conducta culpable del conductor, con arreglo al art. 1109 del Código Civil con especial consideración a las circunstancias especiales de cada caso, según lo dispone el art. 512 del C.C. (Cfr. Sentencias N° 24 del 24 de abril de 1995, N° 25 del 7 de abril de 1997 entre otras).-------------------------------------
En aval de dicha postura expuse: “....esta clase de conducciones ha motivado corrientes doctrinales y jurisprudenciales diversas. Unos entienden que se trata de un contrato de transporte, otros de un contrato innominado; otros que la responsabilidad debe buscarse en el terreno delictual del derecho común”.---------------------------------------------------------------------------------------
“Sin entrar a examinar las diversas soluciones que se propugnan dentro del terreno contractual, rechazo la tesis contractualista, ya que para que exista contrato tiene que haber concurrencia de voluntades, intención de obligarse y no una mera situación potestativa, que como tal queda fuera del dominio jurídico, pues el conductor o dueño complaciente no entiende contraer vínculo jurídico alguno, sino prestar un servicio gracioso, dispensar una atención, una deferencia, realizar un acto de cortesía. Se trata de una “relación humana”, no de una relación jurídica. En esta modalidad de transporte, si bien existe un acuerdo para realizar el viaje, el mismo no se halla dentro de los términos del art. 1137 del Código Civil, pues tanto, la persona que conduce el vehículo, sea propietario o conductor, como la persona que accede a ser transportada, no entiende reglar sus derechos por el precepto mencionado (Acuña Anzorena, en L.L. t. 15, p. 209; Enrique V. Galli, id-sec-doc.p.12, N° 7; Hernoch D. Aguiar, “Hechos y actos jurídico. Actos ilícitos”, t. 2 p. 231, 6.7; Orgaz, “Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas” p.51)”.---------------------
“Ahora bien, aunque en la doctrina cada vez más uniforme se acepta la teoría de la responsabilidad delictual, el problema aparece con todas sus dificultades cuando se trata de establecer qué normas de la responsabilidad se aplican. Por un lado nos encontramos con una corriente doctrinaria que acepta la responsabilidad de pleno derecho, es decir, que aplica al transportista la presunción de culpa tal como lo señalan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. Otros autores admiten tal presunción de culpa con la consiguiente inversión de la prueba, sólo en el caso de que la víctima no haya participado a título gratuito en el uso de la cosa que causó el daño. Y una tercera solución es la que tiende a atenuar, en la medida de lo posible, la responsabilidad del que realiza un transporte gratuito, respondiendo -el transportista– sólo en caso de culpa grave. Los sostenedores de esta última tesis hacen resaltar: 1) La gratuidad del servicio que impulsa a considerar con menor severidad la responsabilidad de quien realiza un servicio gratuito; 2) la inmoralidad de la mayor parte de las demandas contra el conductor benévolo; 3) la aceptación parcial de riesgos por parte del viajero benévolo cuando se dice que la víctima ha consentido en correr los eventos que rodean al viaje. Según Brito Peret “en lo que hace a nuestro derecho, tal interpretación debe abandonarse, pues el Código Civil fija en su art. 512 un concepto único de culpa cuando alude a la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación. El Juez, al analizar el caso, habrá de determinar si fueron o no cumplidas las diligencias que exigía tal obligación”. (L.L. t. 111, p. 687)”.---------------------------------------------------
“Respecto de los que aceptan la responsabilidad de pleno derecho, Acuña Anzorena nos dice que “...la inaplicabilidad de los principios que reglan la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas al caso del transporte desinteresado se impone, a juicio nuestro, en razón de que no consulta los motivos determinantes de su establecimiento. En efecto, como se sostiene en doctrina, la regla de la presunción de culpa en los supuestos de daño producido por el hecho de las cosas, ha sido establecido para proteger a las personas que son víctimas de ellas en razón de los peligros que comportan. De aquí que si las personas que sufren un daño se servían de las cosas al tiempo del accidente, la presunción de responsabilidad no juega ya porque la víctima, participando de su uso, se ha asociado, en cierta manera, al guardador, corriendo en común los peligros que le son propios” (LL, 15 p. 214)”.------------------------------------------
“Este autor se enrola en las filas de los que sostienen que sólo es admisible aplicar en el transporte gratuito la responsabilidad que deriva del derecho común y cuya regla general la consagra el art. 1109 de nuestro Código Civil. Consecuentemente, la víctima para obtener la reparación del perjuicio sufrido, debe probar que el accidente en el transporte tuvo lugar por culpa o negligencia del transportador. No siendo contratante, ni considerándose el daño producido por el hecho de las cosas, no hay causa para presumir su culpa, la que en todos los casos debe justificarse por quien se dice víctima del acto ilícito”.----------------------------------------------------------------------------------------
“El examen de las diversas soluciones que proporcionan la doctrina y la jurisprudencia, nos revela que se procura no aplicar al transportista benévolo las disposiciones comunes y sí aminorar su responsabilidad. En general, repugna a los autores que sobre el transportador gratuito se haga recaer una responsabilidad absoluta, ilimitada y bajo el impulso de un profundo sentimiento de justicia, se ha buscado los medios para dosificarla en obsequio de la persona que si daña, ese daño se realizó mientras cumplía un acto de pura benevolencia, de generosidad. Para ciertos autores, la causa decisiva para moderar la responsabilidad estaría en la aceptación de los riesgos de la víctima; a juicio de otros, en la gratuidad del servicio”.------------------------------------------------------
“Para los primeros, la adhesión a los riesgos se refiere a los riesgos normales solamente, a los que son propios de la circulación en automotores, y no a los que pueden derivar de la conducta culposa de su conductor. No obstante, la objeción fundamental hecha a esta idea ha sido la de contrariar el orden público. La aceptación de riesgos, por los efectos que produce, equivaldría a una cláusula tácita de irresponsabilidad, y esta cláusula, fuera de los contratos, no tiene validez, porque siendo de orden público lo relativo a la responsabilidad delictual, a nadie está permitido exonerarse por anticipado de las consecuencias de sus faltas probables o presumidas. Pero fuera de esta consideración estrictamente legal, razones de orden práctico aconsejan igualmente el rechazo de esta tesis. Si la mera aceptación de riesgo bastara para excusar en todo o en parte la responsabilidad del autor de un acto ilícito, se llegaría hasta presumir la responsabilidad (Acuña Anzorena, trabajo, cit.). Se ha dicho que “la vida moderna está hecha toda entera de la aceptación de riesgos. El peatón que atraviesa la calzada, el viajero que sube a un tren, aceptan los riesgos de accidentes tanto como la persona que toma lugar en un automóvil puesto graciosamente a su disposición. Todo en la actividad humana implica una aceptación de riesgos. Tener en cuenta esta circunstancia para exonerar a los autores de daños importaría en el hecho suprimir la responsabilidad” (Henri et Leon Mazeaud, “De la responsabilité civil, delictuelle et contractuelle”, 2da. Ed., t. II, N° 1285)”.-------------------------------------------------------------------------
“Desechada la idea de la aceptación de los riesgos como causa liberatoria o atenuante de la responsabilidad, algunos autores encuentran fundamento para una limitación de ella en la gratuidad del servicio rendido al transportado. Así como en el campo de las obligaciones convencionales, la lesión al derecho del acreedor no acarrea para el deudor consecuencias inmoderadas, por consistir su deuda en la prestación de un servicio gratuito (p. ej: mandatario no retribuido, art. 1904; depositario, art. 2202; gestor de negocio, art. 2291; heredero beneficiario, art. 3384), no existe ninguna razón para que en punto a actos ilícitos no se atempere la responsabilidad de su autor si el daño se produce mientras se cumple un acto de favor de la víctima y absolutamente desinteresado. Lo que en un caso es consecuencia de un sentimiento moral y de justicia, en otro no puede considerárselo obra de lo arbitrario y antojadizo. El derecho, en su conjunto, debe inspirase en concepciones éticas, y si a ellas responde el que quien hace un servicio gratuito debe estar menos obligado de sus consecuencias que el que lo proporciona a título oneroso, su significado debe ser amplio y comprender tanto a los contratantes como a los obligados extracontractualmente, y verse en ello un regla legal de alcance general, antes que a una voluntad presumida de las partes. Aplicando este concepto al transporte benévolo, es de justicia que la responsabilidad del transportador, en caso se accidente, se juzgue con menos severidad que la puesta ordinariamente para apreciar la conducta en general del autor de un acto ilícito, por cuanto, si así no se hiciera, el altruismo elementario llegará a ser un acto raro y meritorio de parte de aquellos que se arriesgan a cumplirlo. De más está decir que la gratuidad del servicio no supone liberación absoluta del transportador; su efecto es sólo moderar su responsabilidad, apreciando adecuadamente los hechos constitutivos de culpa o imprudencia de acuerdo a las circunstancias ocurrentes en cada caso” (Acuña Anzorena, trabajo citado)”.---------------------------------------------------------------------------------------
III. No desconozco la posición asumida por Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a la responsabilidad derivada del transporte benévolo.-------
No obstante ello y si bien no puede dudarse de la importancia que revisten los fallos de la Corte Suprema, lo cierto es que la doctrina que emana de los mismos no es obligatoria para los tribunales inferiores, pues ello no está previsto legalmente.------------------------------------------------------------------------------------
Los jueces tienen entonces la facultad de apreciar con criterio propio las resoluciones del Máximo Tribunal y pueden apartarse de ella cuando median motivos valederos para hacerlo, siempre que tal apartamiento sea debidamente fundado en razones novedosas y variadas (Fallos 262:101; 302:748; 304:898; 312:2007).-------------------------------------------------------------------------------------
Y en el caso, el apartamiento está expresamente fundado en razones no examinadas por el Máximo Tribunal, lo que a criterio del suscripto justifica y torna fundada la posición que se adopta.-------------------------------------------------
IV. En función de tales reflexiones y considerando que la tesitura expuesta por los Sres. Vocales de la mayoría en la resolución recurrida, se ajusta a la interpretación de la ley que estimo correcta, me pronuncio por el rechazo del recurso de casación.-------------------------------------------------------------------------
Voto por la negativa a la primera cuestión planteada.--------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-----------------------------------------
Sin perjuicio de la respuesta dada a la primera cuestión y dejando a salvo mi criterio, obligado por la mayoría (art. 382 in fine del C.P.C.C.), estimo corresponde rechazar el recurso de casación.--------------------------------------------
Costas en esta esta Sede por su orden, atento la existencia de jurisprudencia contradictoria.--------------------------------------------------------------
No regular honorarios a los letrados intervinientes en esta oportunidad (art. 26, Ley 9459).--------------------------------------------------------------------------
Así voto.-------------------------------------------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, DIJO:--------------
Conforme la respuesta dada a la primera cuestión, estimo corresponde rechazar el recurso de casación, sin costas atento la existencia de jurisprudencia contradictoria.--------------------------------------------------------------------------------
No regular honorarios (art. 26, Ley 9459).---------------------------------------
Así voto.-------------------------------------------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO.----------------------
A mérito de la respuesta dada al primer interrogante, me pronuncio por el rechazo del recurso de casación.-----------------------------------------------------------
Costas en esta Sede por su orden atento la existencia de jurisprudencia contradictoria.--------------------------------------------------------------------------------
No regular honorarios a los letrados intervinientes en esta oportunidad (art. 26, Ley 9459).--------------------------------------------------------------------------
Así me expido.-----------------------------------------------------------------------
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial, por Mayoría,---------------------------------------------------------------------------------------
RESUELVE:---------------------------------------------------------------------------------
I. Rechazar el recurso de casación por el motivo del inc. 4° del art. 383 del C.P.C.------------------------------------------------------------------------------------------
II. Costas en sede casatoria por su orden, atento la existencia de jurisprudencia contradictoria.--------------------------------------------------------------
III. No regular honorarios en esta oportunidad a los letrados intervinientes (ar. 26, Ley 9459).---------------------------------------------------------------------------
Protocolícese e incorpórese copia.-------------------------------------------------





Dr. Armando Segundo Andruet (h)
Presidente de la Sala Civil y Comercial T.S.J.





Dr. Carlos Francisco García Allocco Dr. Domingo Juan Sesin
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia