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SENTENCIA NÚMERO:24
En la Ciudad de
Córdoba, a las horas del día 26 del mes de marzo de dos mil quince, se
reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de
Apelaciones en lo Civil y Comercial, en estos autos caratulados: “RASPANTI,
SEBASTIAN C/ AMX ARGENTINA S.A. – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACION –
EXPTE. Nº 1751961/36”, venidos a los fines de resolver los recursos de
apelación interpuestos por la parte actora y demandada en contra de la
Sentencia Número Doscientos Noventa y Siete, dictada con fecha veintiuno de
agosto de dos mil trece, por la Sra. Juez de Primera Instancia y Trigésimo
Octava Nominación Civil y Comercial, Dra. María del Pilar Elbersci Broggi,
quien resolvió: “…1) Hacer lugar parcialmente a la demanda deducida por el Dr.
Sebastián Raspanti en contra de AMX Argentina S.A., y en consecuencia, condenar
a esta última, a abonar al actor la suma de pesos quinientos siete con
veintitrés centavos ($507,23) en concepto de reintegro de las sumas cobradas en
concepto de llamadas a números gratuitos, reintegro de los montos de las
tarjetas telefónicas adquiridas por el actor, y en parte a Lucro Cesante con
más los intereses calculados conforme el Considerando VII) in fine. 2) Imponer
las costas por el orden causado. 3) Regular los honorarios del Dr. Sebastián
Raspanti en la suma de pesos tres mil novecientos veinte con sesenta centavos
($ 3.920,60). 4) Regular los honorarios del Dr. Gustavo Ascensio Viramonte
Otero, el monto de pesos nueve mil ciento once con cuarenta y tres centavos
($9.111,43) más la suma de pesos un mil novecientos trece con cuarenta centavos
($1.913,40) en concepto de I.V.A., y los emolumentos del Dr. Sebastián José
Cancio en la suma de pesos trece mil seiscientos sesenta y siete con catorce
centavos ($13.667,14). 5) Regular los honorarios de la Perito Oficial
interviniente, Contadora María Alejandra Giacaglia, en el monto de pesos tres
mil novecientos veinte con sesenta centavos ($23.920,60). 6) Regular los
estipendios de perito de control por la parte actora, contador Horacio Salaris,
en la suma de pesos un mil novecientos sesenta con treinta centavos
($1.960,30), los que estarán a cargo de su comitente. 7) Tener presente la
reserva del Caso Federal efectuada por ambas partes, el actor a fs. 295 y la
demandada AMX Argentina S.A. a fs. 79. Prot...”.
EL TRIBUNAL: se
planteó las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es ajustada a derecho la sentencia
dictada?,
2) En su caso,
¿qué pronunciamiento corresponde dictar?. -
Previo sorteo de
ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera:
EL SEÑOR VOCAL
DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO: -
I- Llegan las actuaciones a este Tribunal de
Alzada en virtud de los recursos de apelación que interponen ambas partes en
contra de la sentencia cuya parte resolutiva se encuentra arriba transcripta.
II- A fs.
361/370 corre adjunto el escrito de expresión de agravios presentado por el
apoderado de la actora. Cuestiona en primer lugar el rechazo del rubro titulado
“cargo de gestión de cobranza”. Sostiene que la A-quo arriba a dicho resultado
a partir de considerar que su parte estaba informada de que se cobraría dicho
cargo, del consecuente silencio, por la situación de mora y por el carácter de
cláusula penal que se le atribuye al rubro. Con relación al supuesto
conocimiento de la cláusula, considera una falacia que a partir de ello se
infiera la legalidad del cargo, pues es como pensar que si se avisa que se va a
cometer una ilegalidad, la misma deja de ser tal. - Que tampoco puede
entenderse que su silencio frente a esa información por varios meses le prive
de legitimidad, pues ha efectuado reclamos directos ante la empresa, en la
Dirección de Defensa al Consumidor y finalmente en sede judicial. Hace presente
que el cargo en cuestión es un monto de siete pesos que para cualquiera pasa
desapercibido en una factura, y que se dio cuenta del mismo cuando, ante el cúmulo
de incumplimientos de la empresa, efectuó un análisis minucioso de las
facturas. - Critica que se considere que su pertinencia se asiente en la
situación de mora, ya que eso sería interés moratorio, que tampoco se trata de
una cláusula penal como la demandada lo afirma en su alegato. Afirma que ello
surge de una deducción forzada extra petita del A-quo que vulnera el principio
de congruencia. - Por otro lado expresa, que la automaticidad de la aplicación
tampoco dice nada sobre su legitimidad, sólo sobre su inminencia temporal, ya
que lo que se discute en este caso es si la actividad que la demandada dice
hacer y por la cual justifica el cobro, es la que realmente hace. Afirma que se
ha efectuado una valoración parcial y defectuosa de la pericia contable y no se
han valorado las testimoniales. Agrega que su parte pagaba la factura para que
no le corten el servicio, lo cual no implica consentir el cargo. Insiste en que
el razonamiento del fallo es falaz y efectua una detallada valoración de la
prueba rendida en relación a este punto. Mediante la segunda queja cuestiona el
rechazo al daño punitivo reclamado. Sostiene que se ha incurrido en un error de
interpretación de la demanda cuando se afirma que el presente rubro se asienta
exclusivamente en el cobro por gestión de mora, ya que no es lo único sopesado
a la hora de solicitar esta sanción. - Hace presente que en la pericia contable
surge que los reclamos explícitos se dejan registrados en la cuenta del cliente
y que no se inicia ningún circuito interno para brindar respuesta a los mismos
ya que son a los fines estadísticos, lo que justifica por sí sólo la sanción
del daño punitivo por constituir una falta de ética y trato digno al
consumidor. Manifiesta que su parte produjo prueba suficiente, en particular
respecto al cobro por gestión de cobranza no realizada, al cual la A-Quo
denomina erróneamente “cobro por gestión de mora”. Sostiene que la demandada ha
sido renuente en colaborar con elementos probatorios. -El tercer agravio se
dirige a cuestionar la imposición de costas por el orden causado, considera que
se ha vulnerado el principio de no contradicción y razón suficiente, por lo que
solicita se impongan a la demandada. - Mediante la última queja critica la
regulación de honorarios, pues entiende que se ha contravenido lo dispuesto por
el art. 29 de la ley 9459 al considerar solamente la cuantía del asunto, lo que
determina para sí una regulación seis veces menor que la de los letrados de la
contraria y una violación a lo dispuesto en los arts. 14 bis y 16 de la
Constitución Nacional. - Con relación a la regulación de honorarios de los
letrados de la contraria solicita se considere lo prescripto en el art. 47 de
la ley 9459 y el art. 21 de la ley 5805. - Ofrece prueba documental e insiste
en que se acoja el recurso interpuesto. - Corrido traslado a la contraria, es
evacuado a fs. 372/378 escrito al cual me remito en honor a la brevedad. -
III- A fs.
379/380 expresa agravios el apoderado de la parte demandada, quien ciñe su
crítica a la imposición de costas por el orden causado. En concreto se agravia
de que habiendo obtenido su parte el rechazo del 99,8% de la demanda no sea
considerada objetivamente como triunfadora en el proceso. Solicita que las
costas le sean impuestas a la actora. - Corrido traslado del art. 372 del
C.P.C. es evacuado a fs.383/384, haciendo lo propio el Sr. Fiscal de Cámaras
Civiles y Comerciales a fs. 390/425. -
IV- Cuestiones
no controvertidas: Atento los términos en los cuales quedó trabada la litis
conforme el tenor de los agravios vertidos por los apelantes, cabe precisar en
primer lugar que no existe controversia respecto a la existencia de una
relación de consumo entre las partes, la cual surge de una contratación inicial
por telefonía móvil desde el día 16/11/2000, correspondiente a la línea
telefónica número 3515129378, que el día 23/06/2009 se contrató el plan GMC 13
que permitía acceder al cliente a la promoción denominada “friends and family”,
y que el día 29/07/2009 el actor adquirió un nuevo equipo, hechos que han sido
objeto de reconocimiento expreso por la accionada en su escrito de contestación
de la demanda (fs. 70/79), y no han sido impugnados en la Alzada. Tampoco se
encuentra controvertida la condena a abonar al actor la suma de pesos
quinientos siete con veintitrés centavos en concepto de reintegro de las sumas
cobradas en concepto de llamadas a números gratuitos; reintegro de los montos
de las tarjetas telefónicas adquiridas por el actor, y en parte a lucro cesante
con más los intereses calculados. -
V- El thema
decidendum se circunscribe entonces al análisis de procedencia de los rubros:
1) “cargo de gestión de cobranza”, 2) daño punitivo, 3) imposición de costas
(cuestión que también ha sido cuestionada por la demandada en su recurso) y 4)
regulación de honorarios de los letrados.
VI- Análisis del
agravio referido al rechazo del rubro “cargo de gestión de cobranza”. La parte
actora en la demanda reclama a la empresa demandada el reintegro del cobro
realizado en concepto de “cargo de gestión por cobranza” en las facturas
correspondientes a los meses 07/08, 08/08, 10/08, 04/09, 05/09, 06/09, 07/09 y
08/09 por la suma de ($ 58,08) y que se abstenga en el futuro de cobrar dicho
cargo. - La A-quo determina que el litigio encuadra en una típica relación de
consumo quedando por ende emplazada la responsabilidad de la demandada en el
ámbito específico de los principios y normas de defensa al consumidor, lo cual
no fue objeto de crítica en esta alzada. En tal caso, deben conjugarse y
aplicarse las directrices y principios que se infieren de las normas consumeriles.
La actividad probatoria debe acondicionarse al modelo donde se aplica, debiendo
recordarse que en estos procesos donde se busca proteger las relaciones de
consumo, hay una presunción irrefrenable que considerando la debilidad del
consumidor o usuario, admite que en casos de duda se aplique la interpretación
más favorable para el afectado (arts. 1, 3, 37 y 65 de la ley de Defensa al
Consumidor) y, la aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas.
Esta moderna concepción flexibiliza los postulados clásicos y en virtud de la
mejor posición con la que cuenta una de las partes a los fines de probar un
determinado hecho, es que le traslada la carga procesal de producirla y las
consecuencias disvaliosas que trae aparejada la falta de diligenciamiento. Luego
la Sentenciante, analiza de manera pormenorizada las pruebas rendidas y hace
presente el comportamiento elusivo en cabeza de la demandada, proveedora del
servicio en cuestión, que omite aportar documentación contractual y/u operativa
referidas precisamente a las condiciones originarias de su contratación, como
lo atinente a los ulteriores cambios que se fueron sucediendo lo que constituye
también un incumplimiento del deber de información (fs. 318). Sin embargo al
analizar este rubro en particular, lo rechaza por entender que el débito en
análisis fue anunciado al usuario mediante expresas atestaciones que surgen de
las facturas acompañadas por el actor que rezan: “..le informamos que a partir
del 26.08.07, el cargo por gestión de cobranza se aplicará en forma automática
a partir del séptimo día de mora en el pago de su factura..”, situación que
surge de las facturas acompañadas por el actor a fs. 32/41 y de la pericia
contable. Argumenta también que el silencio del demandado por varios meses sin
impugnación expresa le privan de legitimidad para su reclamo por vía judicial,
cuanto más dada su profesión de abogado. Agrega que la pertinencia se asienta
en la situación de mora y opera en forma automática, entiende que su aplicación
no se concatena con una gestión que requiera cumplimiento efectivo, que ello
enanca en una sanción de origen contractual, que es una cláusula penal. Los
apelantes insisten en que no se trata de una cláusula penal, que no puede
entenderse consentida por el silencio ya que se trata de un importe
imperceptible. Ello se debe a la ausencia total de documentación aportada por
la demandada. – Al analizar la cuestión, se observa que en la contestación de
demanda (fs. 71 punto x y pág. 73) la prestataria del servicio afirma que el
cargo está expresamente previsto en la solicitud que suscribió y aceptó
expresamente en la cláusula séptima, sin embargo no se acompaña dicha
documentación en el expediente, tal como lo precisa la A quo en su resolución.
Es la demandada quien se encontraba en mejores condiciones de aportar la prueba
pertinente, en virtud de la mejor posición con la que cuenta en la relación
contractual. -Al no haberse, acompañado la documentación referente a la
contratación original, y no encontrarse en consecuencia probada dicha
circunstancia, el análisis en la Alzada ha de circunscribirse a evaluar si se
ha cumplido con el deber de información de la demandada al incluir el rubro cargo
de gestión de cobranza en las facturas, y si ello importa una modificación del
contrato original, a la luz de las directrices y deberes que impone la ley de
defensa al consumidor frente a este tipo de contrataciones. La solución obedece
a un análisis integral del conflicto y en ese camino, no debe obviarse que a
partir de la sanción de la ley Nº 24.240 y su reforma Nº 26.361 la normativa
general prevista en el Código Civil y de Comercio sufre excepciones importantes
cuando el contrato tiene por objeto una relación de consumo. Esta ley conduce a
una nueva concepción del contrato y se evidencia como una norma complementaria
e integradora. En este orden, la ley de defensa al consumidor posibilita la
declaración de inoponibilidad de una cláusula voluntariamente pactada en el
marco de una relación de consumo cuando se constata que el oferente de bienes y
servicios inobservó determinadas reglas tendientes a resguardar el derecho del
consumidor. Existe un mandato constitucional al respecto pues el art. 42 de la
C.N establece: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno...”. - Si bien el
contrato no pierde su carácter fundamentalmente personalista, fruto del libre
acuerdo de voluntades y como tal, ley para las partes, no es menos cierto que
frente a conflictos como el aquí planteado el nuevo ordenamiento legal faculta
al juzgador a revisar sus cláusulas. Resulta así que ante disposiciones legales
o contractuales que afecten a los consumidores, habrán de ser interpretadas en
la forma que más favorezca a éstos. - En el caso, y teniendo en cuenta que los
clientes no participan en la celebración del acto sino que simplemente se
adhieren al mismo, sin duda que se debió cumplimentar el deber de información
impuesto por la ley de defensa del consumidor. Analizadas las constancias de
autos se observa que no se ha acompañado el contrato original, como tampoco
comunicación alguna al consumidor, ni la consecuente aceptación expresa de la
inclusión del rubro. En las facturas acompañadas por el actor (fs. 32/41), se
incluyó en letra pequeña dentro del ítem mensajes importantes la siguiente
leyenda: “Sr. Cliente: Le recordamos que pagando su factura a tiempo se evitan
cargos por mora. Asimismo le informamos que a partir del 26.08.7, el cargo por
gestión de cobranza se aplicará en forma automática el séptimo día de mora en
el pago de su factura” (fs. 41). Las facturas donde se reclama el cobro de este
ítem son la de los períodos 07/08,08/08,10/08, 04/09, 05/09, 06/09,07/09 y
08/09. - Los reclamos ante la empresa quedaron asentados a partir del día
04/08/09 (fs. 124 y 125 informe pericial contable), y los días 07/09/09 y 22/09/09
se efectuaron las audiencias ante la Dirección de Defensa del Consumidor y
Lealtad Comercial (fs. 42/43), donde la empresa por intermedio de su apoderada
luego de hacer una propuesta de arreglo, manifiesta: “…respecto de los cargos
por gestión de cobranzas se informa que son cargos especificados en cada
factura los cuales se seguirán facturando siempre y cuando se pague la
facturación fuera de término, $ 7,00 más impuestos hasta siete días después del
vencimiento…”. La inclusión de cargos en la factura y su consecuente cobro no
resulta información adecuada en los términos de la L.D.C. , por el contrario
implica una transgresión al deber de información y una práctica que no se
encuentra reñida con la buena fe que debe primar en los contratos (art.1198
C.C.). En este sentido ha sostenido la doctrina: “Este deber resulta exigible
incluso en el caso que la inobservancia de brindar información no haya causado
perjuicio o no hubiera sido incluso percibida por un consumidor
determinado…”(CARRANZA TORRES, L – ROSSI J., “Derecho del Consumidor …” Ed.
Alveroni, 2009, p. 125). Debe comunicarse fehacientemente al cliente toda
cláusula que implique una modificación de la contratación original, y debe
constar la aceptación expresa por parte del usuario. Por lo expuesto, no
resulta ajustado a derecho ampararse en la falta de control de las facturas por
parte del demandado ni en el pago de la mismas para rechazar el reclamo, pues
no se condice con los principios ni la finalidad del derecho consumeril. - En
este sentido hacemos propias las aseveraciones brindadas por el Sr. Fiscal de
Cámaras Civiles, al evacuar el traslado corrido (fs. 390/425), en cuanto
sostiene que: “…consignar la leyenda referenciada, junto a una oración
lacónica…dentro de las facturas glosadas en autos (fs. 32/41), carece de
entidad suficiente para cumplir con el deber constitucional (art. 42 C.N.) y
legal (art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor), de suministrar información
“adecuada “veraz” “cierta” “clara” y “detallada” al consumidor, máxime atento
tratarse de una modificación unilateral de la demandada…”. Frente a lo
expuesto, los argumentos en los que se ha amparado la Juzgadora para rechazar
el rubro, se desvanecen, pues no se ha demostrado que se trate de una cláusula
penal que opere automáticamente ante el incumplimiento, no se ha acompañado el
contrato original, y frente a la sola mención en la factura del cobro, se
descarta la falta de legitimación fundada en que el consumidor se encuentra
informado y que ha consentido el cobro. Esta circunstancia nos exime de
ingresar al análisis de la supuesta actividad concreta de la demandada por la
gestión de cobranza, es que se trata de una modificación unilateral de la
demandada no oponible al actor. - Por lo expuesto corresponde acoger el agravio
en este sentido y en consecuencia condenar a la accionada a abonar a la actora
el importe reclamado de cincuenta y ocho pesos con ochenta centavos ($ 58,80).
El monto ha sido determinado por la A-quo en la resolución recurrida
(considerando V) y no ha sido objeto de impugnación por las partes. A lo que
corresponde adicionar los intereses determinados en la Sentencia en la Tasa
Pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A., con más un interés del dos por
ciento nominal mensual, los que comenzarán a correr desde la fecha de pago de
cada una de las facturas referidas en el juicio, donde se ha percibido el
rubro, hasta su efectivo pago. - VII- Análisis del agravio referido al rechazo
del rubro “daño punitivo”. -La parte actora cuestiona el rechazo del daño
punitivo por la A-quo.
VII-1)
Precisiones conceptuales: - La cuestión no debe analizarse aisladamente, sino
de manera integral y tomando especialmente en cuenta la actitud asumida por la
empresa demandada, tanto de manera extrajudicial como en el proceso, bajo las
directrices y principios sentados por la ley de defensa al consumidor aplicable
al caso referidos supra. Los daños punitivos han sido definido como "sumas
de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos,
que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el
damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a
prevenir hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramón Daniel, Daño
Moral, p. 453, Hammurabi, Bs.As., 1996). - Ante determinadas situaciones
lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para
desmantelar los efectos nocivos del ilícito, en particular, cuando quien daña a
otro lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio,
tal sería el caso de los daños causados por productos elaborados, en los que al
proveedor, fabricante o distribuidor le resulte más barato pagar las
indemnizaciones a los consumidores que afrontar controles de calidad y/o
cumplir acabadamente con una adecuada prestación del servicio. Frente a esto,
la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361)
introdujo un sistema de multas. El art. 52 de la mencionada ley establece: “
Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá
aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función
de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de
otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea
responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.". - Este instituto
tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable,
siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de
hechos similares. Se ha sostenido en doctrina que dichas indemnizaciones o
daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos
excepcionales (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., en Reformas a la Ley de
Defensa del Consumidor, publicado en L.L. 2009 – B – 949), como así también que
su reclamo requiere: “... a) La existencia de una víctima del daño; b) la
finalidad de sancionar graves inconductas; y c) la prevención de hechos
similares para el futuro (cfr.: Cornet, Manuel - Rubio, Gabriel Alejandro,
"Daños Punitivos", en Anuario de Derecho Civil, T. III, p.32,
Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Ediciones Alveroni,
Córdoba, 1997). Dicho instituto de carácter excepcional, debe ser empleado con
prudencia frente a una plataforma fáctica que evidencie claramente, no sólo una
prestación defectuosa del servicio, sino también una intencionalidad de obtener
provecho económico del accionar antijurídico, aun teniendo que pagar
indemnizaciones. Resulta necesario que alguien haya experimentado un daño
injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya causado un daño
obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia. - Su procedencia requiere un
elemento subjetivo que se identifica con una negligencia grosera, temeraria,
con una conducta cercana a la malicia. En esta línea, nuestro Alto Cuerpo en
autos "TEIJEIRO (O) TEIGEIRO LUIS MARIANO C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES
S.A.I.C.A. Y G – ABREVIADO – OTROS – RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE. 1639507/36 - T
14/12)" (Sentencia Nº 63 del 15/04/12), resolvió confirmar la sentencia de
Cámara haciéndose eco de la doctrina mayoritaria, que ha propugnado una
interpretación sistemática de la norma contenida en el art. 52 bis, LDC, requiriendo
en su mérito un plus para la procedencia de la multa civil, cual es una
conducta deliberada que denote negligencia grave o dolo. Esta postura cuenta
con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que critica la
redacción del art. 52 bis, LDC, y postula recurrir a la prudencia de nuestros
magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el
artículo en cuestión presenta. Esta doctrina sostiene que no basta con el mero
incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del
proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría
en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce
en dolo o culpa grave (LORENZETTI, Ricardo A., “Consumidores”, edit. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, p. 563 y ss; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”,
edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 376 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A.,
“Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en le ley
26.361”, LL 26/11/2009, 1; COSSARI, Maximiliano N. G., “Problemas a raíz de la
incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino”, LL
2010-F, 1111; MOISÁ, Benjamín, “Los llamados daños punitivos en la reforma a la
ley 24.240”, en R. C. y S., 2008, p. 271; NAVAS, Sebastián, ¿Cuándo la
aplicación de los daños punitivos resulta razonable?, LL 2012-F, 80; SÁNCHEZ
COSTA, Pablo F., “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del
consumidor”, LL 2009-D, 1113. VII-2) Subsunción al caso: -
VII-2) a) El
abogado Raspanti demanda a AMX ARGENTINA S.A. a fin de que le reintegre las
sumas de dinero por supuesto cobro indebido realizado en concepto de “cargo de
gestión de cobranza” y solicita se abstenga de seguir efectuando su cobro; el
reintegro de las sumas cobradas a números que eran gratuitos, las tarjetas
cargadas en el período de suspensión de números gratuitos, lucro cesante y daño
punitivo. Con relación al daño punitivo en particular, sostiene “que entre los
rubros que se reclaman en esta demanda el de mayor importancia a los fines de
fundar el daño punitivo reclamado es el correspondiente al ilícito que
significa el cobro en concepto de gestión de cobro no realizada…” (fs. 05).
Manifestó que previó a iniciar la acción realizó tres reclamos ante la empresa
y dos audiencias en la Dirección de Defensa al Consumidor. Entiende que se ha
configurado el dolo porque pese a los reclamos se continuó con la conducta
ilegal de cobro indebido, y que incluso en la Audiencia ante Defensa del
Consumidor la apoderada de la demandada manifestó “que seguirá siendo cobrada
la gestión de cobranzas cada vez que se pague fuera de término”, sin justificar
legalmente la actitud. Si bien en la demanda cuantificó el monto en la suma de
cincuenta mil pesos ($ 50.000), al alegar cuantifica el reclamo por daño
punitivo en la suma de doscientos ochenta mil pesos ($ 280.000, fs. 287). -
Corrido traslado de la demanda, AMX afirma que el “cargo por gestión de
cobranza” está previsto en la solicitud de servicio que el actor suscribió y
aceptó expresamente, sin embargo como ha sido valorado en el punto precedente
no acompañó dicha documental, ni acreditó la legalidad de su cobro. La A-quo,
pese a considerar que la demandada ha incurrido en incumplimientos intolerables
para el derecho consumeril, rechaza la procedencia del reclamo por cuanto
entiende que el rubro se asienta exclusivamente en el “cobro por gestión de
mora” que la proveedora demandada incorpora a las facturaciones de los usuarios
cuando incurren en mora, y como ha sido desestimando su reclamo, no es
susceptible de prosperar, pues implicaría una violación al principio de
congruencia resolver en otro sentido.
VII-2) b) Cabe
efectuar las presentes consideraciones, en primer lugar sobre lo que recae en
parte el reclamo se denomina “cargo por gestión de cobranza”, no “cobro por
Gestión de Mora” (ver fs. 32/41); en segundo lugar, el reclamo del daño
punitivo no se asienta “exclusivamente” en dicho rubro, sino que se lo ha
determinado como “el de mayor importancia”. Ello surge del tenor literal de la
demanda a fs. 05 donde se manifiesta: “…que entre los rubros que se reclaman en
esta demanda el de mayor importancia a los fines de fundar el daño punitivo
reclamado es el correspondiente al ilícito que significa el cobro en concepto
de gestión de cobro no realizada…”. (el subrayado me pertenece). Por último, al
haberse dejado sin efecto la resolución en ese punto, pues en esta instancia se
declara la procedencia del mismo, los argumentos de la A-quo devienen
inaplicables. Resulta así improcedente la alegada violación al principio de
congruencia esgrimida por la A-quo para no ingresar al tratamiento del daño
punitivo. Sólo subsistiría en su caso la valoración efectuada respecto a los
incumplimientos por parte de la demandada intolerables para el derecho
consumeril.
VII-2)c) Efectuada esta disquisición, a fin de
analizar la conducta de la demandada, hemos de comenzar por el cobro en
concepto de gestión de cobranza no realizada. En el punto anterior a partir de
las valoraciones efectuadas de la prueba rendida se ha determinado su
improcedencia por trata de una modificación unilateral de la demandada no
oponible al actor, y por resultar dicha conducta violatoria del deber de
información previsto en la L.D.C.. Frente a ello tenemos la existencia de una
víctima y de un hecho concreto y a un proveedor que no cumple sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor (art. 52 L.D.C). Se encuentra
configurado así el requisito de procedencia objetivo establecido en la norma
referida. A los fines de determinar la existencia del elemento subjetivo
establecido por la doctrina mayoritaria receptada por la jurisprudencia local
como se ha señalado ut-supra, corresponde tener presente que conforme surge de
la prueba incorporada en autos, la demandada en ningún momento, reconoció la
ilegalidad de su proceder, lo que motivó los reclamos ante la empresa (fs. 124,
04/08/2009), ante la Dirección de Defensa al Consumidor y en sede judicial. Resulta
relevante la conducta de la demandada frente a dichos reclamos. Con respecto a
los realizados en la empresa, llama la atención la leyenda consignada en las
impresiones de pantalla del sistema informático de los reclamos realizados por
el actor, que fueron proporcionados para efectuar la pericia contable a fs. 126
donde se consigna: “…estos reclamos explícitos se dejan registrado en la cuenta
del cliente no iniciando ningún circuito interno para brindar respuesta a los
mismos, ya que son a los fines estadísticos.”. Lo que pone de relieve un total
desinterés de la empresa frente a los reclamos de los clientes, y la falta de
intención de solucionarlos. Por otro lado, en la audiencia realizada en la
Dirección de Defensa al Consumidor con fecha 22/09/09 (fs. 42), la
representante de la demandada, Sra. Chaves Noelia, manifiesta que “…seguirá
siendo cobrada la gestión de cobranza cada vez que se pague fuera de término
sin justificar legalmente tal actitud”. En sede judicial al contestar la
demanda (fs. 70/79), alegar (fs. 298/302) e incluso en la alzada (fs. 372/378),
no revierten su conducta por el contrario, siguen insistiendo en la legalidad
del rubro. Todo esto evidencia el desinterés por el derecho que le asiste al
consumidor que no se condice con el trato digno previsto en el art. 8º de la
L.D.C. Lo expuesto evidencia un accionar reprochable por parte de la demandada,
pues denota la falta de colaboración a los fines de procurar la rápida solución
del conflicto sumado a la ausencia de información que la demandada debió
brindar a la actora, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 4 y 25 LDC. Así se
advierte una notoria desatención a los reclamos y gestiones realizadas por la
actora lo cual configura un incumplimiento contractual que debe ser sancionado
a los fines de evitar este tipo de conductas desaprensivas e indiferentes
frente a los derechos de los consumidores. De acuerdo con la jurisprudencia
precursora en la materia, constituye un hecho grave susceptible de multa civil
por trasgresión del art. 8 bis, LDEC, que exige un trato digno al consumidor,
colocarlo en un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a la
petición. En el sub judice, la conducta de la demandada justifica sobradamente
la imposición de la aludida sanción ejemplificadora, ante la gravedad de la
falta. - El Sr. Fiscal de Cámaras al emitir su dictamen dictamen sostiene: “…Se
advierte un “flagrante” y “ostensible” incumplimiento al deber de información y
de trato digno al consumidor, así también como una conducta “reprochable” y
“deliberada” de la demandada, todo lo cual permite la configuración del factor
subjetivo de atribución de responsabilidad, conforme la doctrina judicial
sentada por el Alto Cuerpo Provincial (punto VI.3 del presente dictamen), y en
consecuentemente concluir, sin lugar a dudas, por la procedencia del rubro por
daño punitivo reclamado.”. - Por otro lado cabe resaltar que, tampoco se
condice con el trato equitativo que deben recibir los consumidores de
conformidad a la norma contenida en el art. 8 bis de la L.D.C., y muestra la
desidia de la demandada en desistir de su conducta, la circunstancia de que el
cargo gestión de cobranza sea cobrada a todos los usuarios, salvo a todos
aquellos clientes con dirección a facturar en Capital Federal con código postal
menor a 1500 por una definición del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, como
da cuenta la pericia contable oficial a fs. 136 a partir del 08/02/05. - En
virtud de todo lo expuesto, se considera que procede el rubro daño punitivo
reclamado. - Cabe señalar que en el presente caso, se aplican las normas
legales vigentes que regulan y tienden a proteger los derechos del consumidor,
pero teniendo especialmente en cuenta el fin disuasorio que representa la pena
frente a la inconducta del proveedor, tal como se analizará a continuación. -
En atención a las particulares circunstancias que reviste el presente caso, tal
como se detalla a lo largo de la resolución, no pueden obviarse las nuevas
tendencias imperantes en el ordenamiento legal próximo a entrar en vigencia, en
las que se propugna un mayor activismo judicial y se regula la función
preventiva del daño.- En función de ello, y teniendo presente lo dispuesto en
el art. 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma que próximamente
entrará en vigor (agosto/15), entendemos que, amén de la sanción pecuniaria
impuesta, corresponde hacer saber a la demandada que deberá cesar en el futuro
de persistir en la conducta cuestionada -“Cargos por gestión de cobro”-.
VII-2) d)
Cuantificación del Daño Punitivo. La sanción debe cuantificarse teniendo en
cuenta “la gravedad del hecho” y “las circunstancias del caso” (art. 52
L.D.C.), lo que podría complementarse a partir de una interpretación armónica
de la ley con las pautas contenidas en el art. 49 L.D.C. (cfr. CHAMATROPULOS
D., “ Los Daños Punitivos en la Argentina…”, Ed. Errepar, Bs. As. 2009, p.
203), a saber: “el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o
usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio
obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los
perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la
reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.”. También hemos
de tener presente que la sanción civil impetrada tiende a de prevenir, por
parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. Vale destacar que el
instituto bajo examen –daño punitivo- no sólo cumple una función sancionatoria
y reparadora, sino también “preventiva”. La finalidad que persigue no es sólo
castigar aquel grave proceder, sino también prevenir -ante el temor que provoca
la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al
desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a
principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente
al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo
enriquecerse a costa de vulnerar derechos ajenos. - Se busca que las empresas
no calculen sus beneficios económicos con incumplimientos contractuales, sino
que respeten los derechos del consumidor y usuario, y cumplan sus obligaciones
contractuales y legales. También hemos de tener presente a estos efectos el
principio de congruencia y el principio de defensa en juicio de la contraria. -
La accionante al alegar, peticiona la suma de pesos doscientos ochenta mil por
este concepto. - Cabe agregar a las consideraciones precedentes que resulta
claro que la accionada obtuvo beneficios con el cobro injustificado de este
ítem, sin acreditar razón justificada alguna, en detrimento del propio
accionante, perjuicio que se extendió al resto de los usuarios que se
encontraban en la misma situación. De la ampliación de la pericia contable
oficial (215/221) sobre el punto 1) del cuestionario propuesto por la actora
sobre el importe de la recaudación total desde el mes de julio de 2008 a la
fecha de la pericia (28/10/11) en concepto de cargo de gestión de cobranza”, la
perito contesta que totaliza la suma de pesos doscientos setenta y nueve
millones setecientos noventa y nueve mil trescientos sesenta y ocho, con
veintiún centavos ($ 279.799.368,21), y agrega que dicha información ha sido
proporcionada por la demandada a través de manifestaciones verbales y escritas
a la vez que también se aportaron “print” de pantalla de las tablas de
información del sistema, que después, por interfase se vuelcan en asientos
globales y de gran cantidad de partidas en sistema contable. El informe
disidente del perito de control de la demandada (fs. 232/232 vta.), no se
pronuncia al respecto, y la demandada a fs. 227 vta./228 y 300 vta- /302 vta.
no acredita circunstancias relevantes que permitan apartarse de lo expuesto. En
función del elevado monto informado por el perito y de las ganancias que ello
insumió a la demandada por el cargo de gestión de cobranza que no había sido
concertado entre las partes ni denunciado al usuario en forma documentada y
teniendo en cuenta la conducta renuente de la empresa AMX- CLARO evidenciada en
la sede de Defensa al Consumidor y luego en esta causa judicial, se considera
justo ordenar estimar el monto del daño punitivo en la suma peticionada por el
actor de doscientos ochenta mil pesos ($ 280.000). - A esta elevada suma se
llega por haber tenido en cuenta este Tribunal las circunstancias apuntadas que
lesionan los derechos de los consumidores de la telefonía celular móvil del
interior del país. En virtud de ello, y en coincidencia con el Sr. Fiscal de
Cámaras se cuantifica el daño punitivo en la suma de pesos doscientos ochenta
mil.
VII-3)- En
definitiva se acoge el agravio, declarando en consecuencia procedente el
reclamo por daño punitivo, el que se cuantifica en la suma de doscientos ochenta
mil pesos ($ 280.000) a favor del actor (art. 52 L.D.C.). - VIII- Análisis de
los agravios referidos a la imposición de costas (actora y demandada) y
regulación de honorarios. La suerte corrida por los recursos de apelación
modifican la plataforma fáctica tenida en miras por la A-quo al tiempo de
disponer su imposición. -Nuestro Código de Procedimientos establece en su art.
130, como principio general, el sistema automático, que funda la carga de las
costas en el hecho objetivo del vencimiento, en virtud de haber prosperado la
demanda, salvo respecto al lucro cesante el cual prospera por la suma de pesos
trescientos setenta y dos con sesenta centavos, siendo que lo reclamado fue por
$ 1.117,80. Ahora bien, teniendo en cuenta las particularidades del caso y los
resultados aritméticos considero que existe mérito suficiente a los fines de no
distribuir aritméticamente las costas del juicio, las que deberán ser impuestas
a la demandada atento resultar vencida. Ello así, las costas de primera
instancia se imponen a la demandada vencida, debiéndose dejar sin efecto la
regulación de honorarios de los letrados practicada en la instancia anterior y
adecuarse al nuevo resultado del juicio. Conforme a las razones brindadas,
corresponde; 1) Acoger el recurso de apelación de la parte actora, y en
consecuencia imponerlas costas a la demandada atento haber resultado vencida
(art. 130 del C.P.C.C). Estimar los honorarios de acuerdo a las leyes
arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459). 2) Rechazar el recurso de
apelación interpuesto por la demandada, con costas. Estimar los honorarios de
acuerdo a las leyes arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459).
LA SEÑORA VOCAL
DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO: -Que adhería a
lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta
cuestión propuesta por compartir los fundamentos. -
EL SEÑOR VOCAL
DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO: -Que adhería a lo
expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta
cuestión propuesta por compartir los fundamentos. -
EL SEÑOR VOCAL
DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: - Conforme a las razones
brindadas, corresponde; 1) Acoger el recurso de apelación de la parte actora, y
en consecuencia hacer lugar al reclamo por los rubros cargo por gestión de
cobranza por la suma de pesos cincuenta y ocho con ocho centavos ($ 58,08) y
daño punitivo por la suma de pesos doscientos ochenta mil ($ 280.000). Se deja
sin efecto la imposición de costas de primera instancia las cuales se imponen a
la demandada vencida, debiendo procederse a efectuar una nueva regulación de
honorarios de los letrados intervinientes adecuada al resultado de la presente
resolución. Imponer las costas de la Alzada a la demandada atento haber resultado
vencida (art. 130 del C.P.C.C). Estimar los honorarios de acuerdo a las leyes
arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459). 2) Rechazar el recurso de
apelación interpuesto por la demandada, con costas. Estimar los honorarios de
acuerdo a las leyes arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459). 3)
Hacer saber a la demandada AMX ARGENTINA S.A. que deberá cesar en la conducta
cuestionada –Cargos por gestión de cobro-, conforme lo expresado en los
considerandos.
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE
CAEIRO A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: -Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal
preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir
los fundamentos. -
EL SEÑOR VOCAL
DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: -Que adhería a lo
expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta
cuestión propuesta por compartir los fundamentos. - Por lo expuesto y el
resultado de la votación que antecede, -
SE RESUELVE:
1) Acoger el
recurso de apelación de la parte actora, y en consecuencia hacer lugar el
reclamo por el rubro “cargo por gestión de cobranza” por la suma de pesos
cincuenta y ocho con ocho centavos ($ 58,08) con más los intereses determinados
en el considerando respectivo, y daño punitivo por la suma de pesos doscientos
ochenta mil ($ 280.000). Se deja sin efecto la imposición de costas de primera
instancia, las cuales se imponen a la demandada vencida, debiendo procederse a
efectuar una nueva regulación de honorarios de los letrados adecuada al
resultado de la presente resolución. Imponer las costas de la Alzada a la
demandada atento haber resultado vencida (art. 130 del C.P.C.C). Estimar los
honorarios del Dr. Sebastián Raspanti en el 35% de lo que oportunamente se
regule en Primera Instancia (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459).
2) Rechazar el
recurso de apelación interpuesto por la demandada, con costas. Estimar los
honorarios del Dr. Sebastián Raspanti en el 35% del punto medio sobre lo que ha
sido motivo de discusión en la Alzada.
3) Hacer saber a
la demandada AMX ARGENTINA S.A. que deberá cesar en la conducta cuestionada
–Cargos por gestión de cobro-, conforme lo expresado en los considerandos. -
Protocolícese y hágase saber. Con lo que
terminó el acto que firman los Señores Vocales.-
