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ZELLER de KONICOFF, Ana Rosa
JUEZ DE 1RA. INSTANCIA |
viernes, 18 de marzo de 2016
LIQUIDACION CON ADJUDICACION PARCIAL SOCIEDAD DE HECHO
miércoles, 16 de marzo de 2016
Y.P.F.Pantallas jurídicas offshore regidas por el Estado de Nueva York
Las cuatro empresas offshore detrás de YPF-Chevron
Las cuatro empresas offshore detrás de YPF-Chevron
Uno de los temas centrales de debate en estos días es la transparencia del Estado, en particular sobre si el contrato entre YPF y Chevron debe ser secreto o no. Una atenta lectura a diversa documentación pública¹ permite componer parte lo que el acuerdo oculta, aportando elementos que refuerzan su pronta publicación. Entre los diversos puntos, encontramos que se creó un complejo entramado de compañías radicadas en paraísos fiscales y que el marco jurídico que se aplica es el del Estado de Nueva York. ¿Las implicancias? Hasta tanto y en cuanto se cumpla con el fallo de la Corte Suprema de Justicia, la publicación íntegra del contrato entre YPF y Chevron, se desconocen a ciencia cierta.
Los hechos: pantallas jurídicas offshore regidas por el Estado de Nueva York
El supuesto acuerdo entre YPF y Chevron fue firmado el 16 de julio de 2013 tras muchos meses de negociación. Pero, al revisar la documentación, lo primero que salta a la vista es que en el contrato de explotación sobre el área Loma Campana, Chevron no figura: la concesión se reparte en partes iguales entre YPF S.A. y la ignota Compañía de Hidrocarburo No Convencional SRL (en adelante CHNC). ¿Qué es CHNC? Un “tercer actor” que, si bien es propiedad de YPF, la empresa no controla. Creada días previos a la firma del contrato, CHNC es el nudo del acuerdo ya que es la pantalla por la cual Chevron operaría.
Para ocultar a la firma norteamericana, se crearon las siguientes estructuras:
- El 1 de julio de 2013, YPF creó en el Estado de Delaware (EE.UU.), reconocido paraíso fiscal, a las empresas YPF Shale Oil Investment I e YPF Shale Oil Investment II. El agente de registración de dichas estructuras jurídicas offshore fue Corporate Service Company, mismo representante de Chevron en el Estado de Delaware.
- El 8 julio de 2013, YPF creó CHNC en la Argentina, firma que es controlada por YPF Shale Oil Investment I y II.
- El 16 de julio de 2013, YPF anuncia públicamente que firmó el supuesto contrato con Chevron.
- Chevron crea Chevron Overseas Finance I en Islas Bermudas, otro paraíso fiscal.
- En diciembre, YPF le transfirió el 50% de la concesión de Loma Campana a CHNC fruto de un acuerdo firmado por YPF Shale Oil Investment I y Chevron Overseas Finance I.
- En marzo de 2014, la provincia del Neuquén convalida el nuevo acuerdo (YPF y CHNC) mediante el decreto 2420/13 (publicado en el Boletín Oficial con un retraso de casi tres meses).
Chevron controla CHNC a través de un préstamo prendario entre Chevron Overseas Finance I y la subsidiaria de YPF en Delaware, las que efectivamente firmaron el acuerdo y que tiene a la misma CHNC como garantía. Entonces, si bien YPF posee indirectamente el 100% de CHNC no posee la potestad sobre su destino, ni percibe ningún beneficio. Así lo define en su último Balance Contable:
“La Sociedad [YPF] mantiene indirectamente el 100% del capital social de CHNC, pero dado que en virtud de los acuerdos contractuales existentes, no ejerce las decisiones financieras y operativas relevantes de CHNC ni financia sus actividades, no se encuentra expuesta a riesgos ni beneficios por su participación en CHNC”².
La arquitectura jurídica permite el flujo de capital entre las sociedades, que fue en aumento en los últimos tiempos. Según el Boletín Oficial, el capital social de CHNC se incrementó de los $100.000 iniciales a $6.464,64 millones en octubre de 2014 (U$S1.200 millones a tasa de 2013), misma cifra que Chevron prometió invertir en la primera fase de desarrollo del proyecto Loma Campana. Por otro lado, el Balance Contable de YPF menciona, como si se tratase de una sociedad separada, millonarias transferencias por compras a CHNC: $3.556 millones (2015), $2.311 millones (2014) y $50 millones (2013). Más allá de los números, el destino final de estos montos se desconoce pero se intuye.
Otro de los elementos que emergen es que el marco jurídico aplicable es el del Estado de Nueva York, según el informe remitido por YPF al ex senador nacional Rubén Giustiniani y publicado por la Oficina Anticorrupción. A esto hay que sumar, como ya figuraba en el contrato de agosto de 2013 entre YPF y Neuquén, que el arbitraje internacional se radica en la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París. Ambos puntos quitan injerencia a los tribunales argentinos en el mentado proyecto.
Por último, es importante decir que este mapa no es completo. Según la base de datos de subsidiarias en paraísos fiscales OpenCorporate.com, en Bermudas hay otras dos estructuras offshore creadas en noviembre de 2013, llamadas YPF Shale Oil Investment II e YPF Shale Oil Holding. Por las fechas, es probable que estén relacionadas con Chevron, pero no figuran en los documentos consultados.
Daniel Poneman, Ex Secretario adjunto de Energía de los Estados Unidos, en visita oficial a Vaca Muerta. (Febrero 2014). Foto de la Embajada de Estados Unidos en la Argentina.
Más allá de YPF-Chevron en Loma Campana, peligroso modus operandi
La cantidad de subsidiarias que YPF ha creado en paraísos fiscales parecerían hablar de un modus operandi. En abril de 2014, YPF firmó otro contrato con Chevron para la explotación del área Narambuena, también localizada en la provincia del Neuquén. Para ello, creó en febrero de 2014 dos nuevas estructuras offshore en Delaware y, jugando con la creatividad, las nombró YPF Shale Oil Investment III y IV. Paralelamente, en la Argentina, creó en marzo de 2014 la Compañía de Desarrollo No Convencional SRL (CDNC), controlada por las dos estructuras offshore antes mencionadas. Con la misma operatoria, YPF transfirió el 50% del área Narambuena a CDNC mientras aclaró que no ejerce ninguna potestad sobre CDNC ni percibe beneficio alguno, a pesar de ser de su propiedad. Pero, ¿la práctica es algo exclusivo de la relación con Chevron? No. Una operatoria similar se utilizó en 2013 con Dow Chemical para la explotación del área El Orejano (Neuquén) y también se han creado subsidiarias offshore cuando YPF compró los activos de Apache en la Argentina: YSUR Argentina Corporation (Islas Caimán), YPF Europa B.V. (Países Bajos) e YSUR Argentina Investment SARL (Luxemburgo) e YSUR Argentina Holding SARL (Luxemburgo).
En suma, en la información parcial sobre el proyecto Loma Campana aparecen por lo menos 4 subsidiarias offshore directamente vinculadas y otras dos potenciales pero, si lo extendemos a otras subsidiarias derivadas de Vaca Muerta, la lista supera las diez.
Las figuras cambian, el secreto permanece impune
La ingeniería jurídica presentada es no solo poco transparente sino además de responsabilidad difusa. Con arquitecturas montadas en paraísos fiscales, las empresas esquivan necesarios controles fiscales y regulatorios en actividades de interés público, como es el caso de la industria hidrocarburífera. Al mismo tiempo, la utilización masiva de técnicas controversiales y experimentales, como la fractura hidráulica o fracking, hacen perentorio conocer a fondo quiénes son responsables de forma clara y directa. Que, entre las diversas razones mencionadas por Chevron para promover estos esquemas, una sea esquivar potenciales embargos por los afectados de la Amazonía ecuatoriana, agrava aún más el panorama de responsabilidad ambiental.
La férrea defensa del gobierno nacional, anterior y vigente, de negar el contrato por razones comerciales atenta contra el ejercicio efectivo de derechos colectivos y con la administración plena de justicia. Más allá de si pudiera haber alguna razón de índole comercial, lo que se oculta es un entramado empresarial global estructurado a partir de la explotación de hidrocarburos en el norte de la Patagonia argentina. El reciente dictamen de la Oficina Anticorrupción, que tendría que velar por la ética en los actos públicos, muestra un escenario preocupante para el pueblo argentino como también flexible para los intereses concentrados, sean nacionales o extranjeros. Por su parte, YPF S.A., con su mayoría accionaria en manos del Estado argentino, debería publicar integralmente la estructura vigente y, a futuro, prescindir de este tipo de mecanismos.
A 40 años de un nuevo aniversario de la peor dictadura cívico-militar que sufrió nuestro país, con visita de Obama y rumores sobre un Tratado de Libre Comercio mediante, reclamamos una vez más que se dé a conocer el contrato entre YPF y Chevron debido al carácter estratégico para el pueblo argentino. Esperamos que el viernes 18 de marzo de 2016, nueva fecha dictada por la jueza federal María Cristina Carrión de Lorenzo, sea el fin de casi tres años de secreto e impunidad.
14 de marzo de 2016, Rosario, Neuquén y Buenos Aires, Argentina.
¹ Inspección General de Justicia, Boletín Oficial, escrito presentado por YPF en la causa impulsada por Rubén Giustiniani balances y comunicaciones en la Comisión Nacional de Valores y en su homóloga norteamericana Securities and Exchange Commission).
² Balance Contable Consolidado de YPF, al 31 de diciembre de 2015, pág. 103.
² Balance Contable Consolidado de YPF, al 31 de diciembre de 2015, pág. 103.
Contactos: Gustavo García / gustavo.d.garcia89@gmail.com / +54 (0341) 156707483. Pablo Bertinat / pablobertinat@gmail.com / +54 (0341) 155429278. Sergio Arelovich / arelovich@yahoo.com.ar / + 54 (0341) 155018232.
Para más información y fuentes: Frack Inc.: Tensión entre lo estatal, lo público, lo privado, y el futuro energético. Informe publicado por Taller Ecologista en 2015 que analiza en profundidad los diversos acuerdos celebrados por las empresas para explorar y explotar Vaca Muerta.
martes, 15 de marzo de 2016
Comercio Electronico La doble imposición entre el hecho imponible Art 1 de la Ley 23.349 (IVA)
Qué debe tributar el e-commerce
Qué debe tributar el e-commerce http://www.lavoz.com.ar/negocios/que-debe-tributar-el-e-commerce … vía @lavozcomar
martes, 1 de marzo de 2016
Presunciones de una simulación en compraventa de inmuebles.
Presunciones de una simulación en compraventa de inmuebles. PUBLICADO EL 24 FEBRERO, 2012 POR THOMSON REUTERS - See more at: http://thomsonreuterslatam.com/2012/02/24/presunciones-de-una-simulacion-en-compraventa-de-inmuebles/#sthash.fnaw8HPW.dpuf
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C. Nac. Civ. Sala G, 16/12/2011
En autos, “S., A. A. v. S., A. y O.” se resolvió que en el marco de una compraventa de un inmueble, son presunciones de un acto simulado: el vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes, la relación concubinaria; la imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen vendidos; la ignorancia del destino u origen de los fondos para pagar el precio; la falta de ejecución material del contrato, como ocurre cuando quien aparece vendiendo una propiedad continúa teniendo la posesión de ella o declara haber recibido el precio con anterioridad al acto escriturario no existiendo boleto ni precontrato; el precio vil; las circunstancias singulares que rodean el acto, considerando los intereses que pueden verse afectados, por ejemplo, la enajenación de los bienes siendo inmediato el embargo o la ejecución por los acreedores
VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros – Celebración de un acto a título gratuito bajo la apariencia de un acto simulado – Prueba – Amplitud – Presunciones – Nulidad del acto jurídico – Mala fe de las partes y del escribano interviniente
SUMARIOS
1) Cuando la simulación es relativa se disfraza un acto o se realiza aparentemente un negocio jurídico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto, o sea que hay dos negocios: el manifiesto, fingido y el oculto, serio; y el primero sirve para disimular el segundo. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)
2) En el supuesto de simulación relativa, lo que importa es el negocio verdadero que las partes quisieron ocultar, el que debe ser examinado atentamente, pues el hecho de que no esté prohibido proceder con simulación no significa que los negocios disimulados sean siempre lícitos y válidos. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)
3) Cuando no hay contradocumento, las pruebas de la simulación deben ser insospechadas, las presunciones muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras no sólo de la apariencia negocial y de la realidad oculta, sino de la imposibilidad de obtener el contradocumento; en la duda, debe hacerse prevalecer la vigencia del acto jurídico como un medio de reconocer la exterioridad de las acciones, la fuerza vinculante de la declaración de voluntad y el valor que tienen en la sociedad. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)
4) Cuando la acción de nulidad del acto simulado es ejercida por quien no ha sido parte del mismo, difícilmente se cuente con un contradocumento, por lo que se puede recurrir a todos los medios de prueba, puesto que no puede exigírsele la demostración directa, inequívoca y concluyente, justamente, porque siempre que la simulación apunta al propósito de perjudicar a terceros, se trata de rodear al acto de todas las apariencias de realidad y se ocultan indicios comprometedores. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)
5) Son presunciones del acto simulado: el vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes, la relación concubinaria; la imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen vendidos; la ignorancia del destino u origen de los fondos para pagar el precio; la falta de ejecución material del contrato, como ocurre cuando quien aparece vendiendo una propiedad continúa teniendo la posesión de ella o declara haber recibido el precio con anterioridad al acto escriturario no existiendo boleto ni precontrato; el precio vil; las circunstancias singulares que rodean el acto, considerando los intereses que pueden verse afectados, por ejemplo, la enajenación de los bienes siendo inmediato el embargo o la ejecución por los acreedores
VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)
6) La “causa simulandi”, es el interés que lleva a las partes a realizar un acto simulado o el motivo que las induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe; en la simulación absoluta ella estará generalmente en el interés del deudor de sustraer de su patrimonio bienes frente a una inminente ejecución de sus acreedores. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)
7) En el marco de una acción de simulación, cabe considerar a la actora como tercero respecto del acto atacado, por cuanto la venta del inmueble a la codemandada fue realizada por el padre de aquella, invocando su carácter de apoderado, que ya había perdido, como consecuencia de la revocación. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)
8) Linda con el absurdo tener un inmueble gravado con un derecho real por una suma que superaría, de acuerdo con los números emanados de la supuesta venta, dos veces y media el precio por el dominio pleno, por lo que cabe considerar que la venta constituye un acto simulado. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)
9) El desequilibrio en las prestaciones en un contrato oneroso no lo convierte necesariamente en un “negotium mixtum cum donationem”, ya que la operación puede no ser sincera y seguir siendo compraventa, por ejemplo, cuando las partes en su actividad simulatoria concluyen una compraventa aparente por un precio determinado, encubriendo una compraventa por un precio mayor. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)
C. Nac. Civ. Sala G, 16/12/2011 – S., A. A. v. S., A. y O.
POR FAVOR – INICIALAR
“S., A. A. C/ S., M. A. Y OTRO S/ NULIDAD DE ACTO JURÍDICO”
EXPTE. Nº 85.614/2005 JUZG. 65
RECURSO Nº 577.348
Vicios. Simulación. Efectos. Frente a terceros. Celebración de un acto a título gratuito bajo la apariencia de un acto simulado. Prueba. Amplitud. Presunciones. Nulidad del acto jurídico. Mala fe de las partes y del escribano interviniente
La C. Nac. Civ., sala G, en autos “S., A. A. v. S., A. y o.”, resolvió que en el marco de una compraventa de un inmueble, son presunciones de un acto simulado: el vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes; la relación concubinaria; la imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen vendidos; la ignorancia del destino u origen de los fondos para pagar el precio; la falta de ejecución material del contrato, como ocurre cuando quien aparece vendiendo una propiedad continúa teniendo la posesión de ella o declara haber recibido el precio con anterioridad al acto escriturario y no existe boleto ni precontrato; el precio vil; las circunstancias singulares que rodean el acto, considerando los intereses que pueden verse afectados, por ejemplo, la enajenación de los bienes siendo inmediato el embargo o la ejecución por los acreedores.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de Diciembre de Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:“ S., A. A. C/ S., M. A. Y OTRO S/ NULIDAD DE ACTO JURÍDICO”, respecto de la sentencia de fs. 888/904, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES – CARLOS ALFREDO BELLUCCI-
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:
I. La sentencia de fs. 888/904 rechazó la excepción de prescripción opuesta por la codemandada S. M. P., con costas y desestimó la demanda promovida por A. A. S., imponiéndole también las costas. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora a fs. 911, siendo concedido el recurso a fs. 912.
Expresó agravios a fs. 943/951, los que fueron respondidos a fs. 953/958. Se queja porque la juez de grado considera incluido en el precio de venta del inmueble la suma de U$S 44.000 como deuda hipotecaria, con lo cual estaría avalando un fraude fiscal al convalidar una escritura realizada por un precio menor. El juzgador no puede dejar de lado pruebas contundentes que obran en la causa para dar asidero a simples argumentaciones de las partes. No hace mérito de las conclusiones del perito cuando establece el precio real de la unidad al 10 de enero de 2003 en U$S 65.525, calificando al de $ 50.000 como un poco bajo. La sentencia parece dictada teniendo en cuenta constancias de otras actuaciones. Protesta por la argumentación relacionada con la falta de prueba de la connivencia entre el mandatario y la adquirente del inmueble para perjudicarla. Eran concubinos por esa época, por lo que mal puede presumirse su buena fe. La juez a-quo sostiene que la codemandada habría contado con fondos para adquirir el bien por la venta de un inmueble en la calle Cangallo de esta ciudad cuando en realidad el que vendiera se encontraba en la provincia de Buenos Aires. Dice en forma inexacta que fue vendido por un valor cercano al de la tasación.
II. Persigue la actora se declare la nulidad, ineficacia, inoponibilidad y redargución de falsedad del acto jurídico y la escritura pública celebrada el 10 de enero de 2003, por la cual su padre M. A. S. vendió a S. M. P., por entonces su concubina, el inmueble sito en la calle San Martín 991, piso 9º, unidad funcional 51, Dpto. C de esta ciudad, mediante escritura Nº 15 pasada por ante el escribano Hernán R. González Bonorino, por el precio de $ 50.000.
Dicho inmueble había sido adquirido por la actora el 20 de diciembre de 1994 por la suma de U$S 75.000, aclarando que, con motivo de la separación de sus padres y los problemas económicos por los que atravesaba M. A. S., aceptó su solicitud de ocupar ese departamento. Además, suscribió un poder de administración y disposición a su favor, pasado por ante la escribanía Ledesma el 30 de enero de 1998.
A raíz de graves divergencias surgidas entre las partes, el 2 de enero de 2003 la Sra. S. firmó el Acta de manifestación y revocación de poderes ante el Escribano Mollura. El 8 de ese mes remitió sendas cartas documento a M. A. S. y al escribano Ledesma, para informarles de la revocación, pero el primero se negó a recibir la misiva, debido a que ya había sido avisado de antemano.
El día 7 de febrero de 2005 la actora solicitó un informe de dominio del inmueble, comprobando que ya no se encontraba a su nombre. S., a pesar de tener conocimiento de que el poder había sido revocado, celebró la venta invocando el carácter de apoderado y lo hizo a favor de quien era su concubina, S. M. P., mediante la escritura cuestionada del 10 de enero de 2003.
III. Comenzaré por realizar una breve cronología de los innumerables actos notariales que se han sucedido entre las partes.
La historia comienza -al menos la que aquí se ventila- el 20 de diciembre de 1994 cuando la actora, siendo de estado civil soltera, con domicilio en la calle Díaz Vélez 5463, probablemente la hija mayor o la única mayor de edad y contando con apenas 24 años de edad, aparece adquiriendo el dominio del bien sito en la calle San Martín 991, piso 9º, unidad funcional 51, en la suma de U$S 75.000, pagada al contado en el momento del otorgamiento del acto notarial, con intervención del escribano Hernán R. González Bonorino.
Por esa época M. A. S. no estaba aún divorciado, había ya iniciado su relación sentimental con S. M. P., casualmente locataria del departamento D contiguo al motivo de la operación, y al parecer, adeudaba alimentos a más de un hijo, por lo que es probable el verdadero adquirente del departamento C fue él y no la joven hija y que ésta actuó como un mero testaferro para evitar las consecuencias patrimoniales de una disolución de la sociedad conyugal y de la violación del deber alimentario que pesa sobre todo padre.
De todos modos, se trata de una mera suposición que no es motivo de planteamiento ni de discusión en esta causa.
El 30 de enero de 1998, A. A. S., por escritura Nº 65 autorizada por el escribano Jorge Ledesma, confirió poder especial de administración y disposición a favor de M. A. S., para que en su nombre administre y disponga libremente del inmueble en cuestión.
Pasaron más de dos años y el 31 de marzo de 2000 M. A. S. y S. M. P., ambos domiciliados en el departamento de autos, adquirieron en el mismo edificio la unidad Nº 52, Departamento D, por la suma de U$S 31.000, pagada en ese acto. Simultáneamente se gravó el bien con derecho real de hipoteca a favor del Citibank N.A. por U$S 19.600, representativa de un crédito concedido a M. A. S. por ese importe amortizable en el lapso de diez años.
Casi un año después, el 9 de marzo de 2001 A. A. S., representada por M. A. S., celebró un contrato de mutuo con garantía hipotecaria por la suma de U$S 35.000 a favor de los Sres. Ana María Metzger, Horacio Osvaldo Arbeola y Hugo Alberto Metzger en su carácter de acreedores, respecto de la unidad 51, pactando la cancelación en 60 cuotas mensuales de U$S 1.040.
Hasta aquí las dos unidades estaban hipotecadas en la moneda norteamericana, la 52 a favor del Citibank y la 51 a favor de tres acreedores particulares, en épocas en que los argentinos todavía seguíamos creyendo en los “pecesitos de colores”.
A todo esto, el 29 de marzo de 2001 S. M. P., domiciliada en San Martín 991, 9º C vendió un inmueble de su propiedad sito en Gerli, Partido de Avellaneda, por la suma de U$S 62.000, pagadera en ese acto U$S 40.000 y el saldo el 29 de setiembre de ese año, con garantía hipotecaria.
El 1º de octubre de 2001, la acreedora suscribió la escritura de cancelación del gravamen por haber percibido íntegramente el remanente del precio.
De ambos actos se infiere que la codemandada P. había incorporado a su patrimonio la aludida cantidad de U$S 62.000, en subrogación real del bien que había sido de su propiedad, desconociéndose el destino dado a ese efectivo cobrado en una época muy próxima a la “débacle” nacional.
Lo que llama poderosamente la atención es que S. tomara el préstamo hipotecario apenas veinte días antes, lo que estaría demostrando, tal vez, la independencia patrimonial que mantenía con la concubina.
El 2 de enero de 2003, A. A. S. que ahora se domiciliaba en Corrientes 3296, suscribió la escritura Nº 1 ante el registro del escribano Pedro Mollura, por la cual, luego de expresar que recuerda haber otorgado en un gesto de confianza en el año 1998 un poder a favor de su padre, domiciliado en San Martín 991, piso 9, Dpto. C, y como no puede precisar, entre otros datos, el escribano autorizante ni el alcance de ese poder, a todo evento “revoca todos y cada uno de los poderes y/o autorizaciones que hubiere otorgado a favor de M. A. S., quedando sin efecto alguno y desautorizando todo acto que en su perjuicio haya cometido su apoderado en su nombre y representación, asumiendo personalmente y exclusivamente la carga de comunicar esta revocación a su mencionado padre liberando al Autorizante de toda responsabilidad al efecto”.
Anticipo otra conclusión: ¡qué facilidad para faltar a la verdad tiene el ser humano!
Justifico esta dura pero real afirmación: el 8 de enero de 2003, o sea apenas seis días después de la revocación de poderes de “contenido desconocido”, mediante carta documento 087567 la actora notifica a M. A. S. la revocación del que le otorgara el 30 de enero de 1998 por ante el escribano Ledesma por escritura Nº 71 -hasta indica el folio del protocolo- y con relación al inmueble de la calle San Martín. Asimismo intima al apoderado a entregar las llaves y a rendir cuentas, bajo apercibimiento de ejercer las acciones civiles y penales correspondientes.
En igual fecha y a través de la misma vía, la accionante notifica la revocación al escribano Ledesma.
De acuerdo con lo informado por el Correo Argentino a fs. 684, esta segunda carta documento remitida al escribano Ledesma, fue recibida por “Miños” el 10/01/2003 a las 15 hs., pero, respecto de la misiva enviada al Sr. S., aclara la entidad informante que del sistema informático surge que “fue devuelta por el agente distribuidor con la observación “Cerrado con aviso”, y vencido el plazo de guarda fe devuelta al domicilio del remitente”.
Formulo una nueva afirmación: es evidente que por algún motivo que no ha salido a la luz, la “guerra” había sido declarada.
En efecto, casualmente el 10 de enero de 2003, por escritura N° 14 pasada por ante el escribano González Bonorino, Ana María Metzger, Horacio Osvaldo Arbeola y Hugo Alberto Metzger por medio de apoderado suscribieron la cancelación de la hipoteca constituida el 9 de marzo de 2001, o sea la de U$S 35.000, a pesar que todavía un largo plazo para amortizarla.
Es obvio que alguien debió efectuar el pago, más concretamente, alguno de los demandados o ambos en proporción desconocida.
El 10 de enero de 2003, por escritura N° 15 pasada por ante el escribano González Bonorino, el Sr. S., en nombre y representación y en su carácter de apoderado de A. A. S., vendió a la Sra. S. M. P. el inmueble de la calle San Martín 991, piso 9, unidad funcional 51, en la suma de $ 50.000, pagaderos en ese acto.
Al celebrarse la audiencia de fs. 879 el escribano González Bonorino, aquí también demandado, afirmó que el pago de los $ 50.000 se hizo en su presencia y que para que la venta quede al contado, debe cancelarse la hipoteca.
¡Excelente memoria la del notario al recordar un hecho pasado en su presencia casi una década antes y con la cantidad de pagos de que debió haber dado fe!
Apenas cinco días después, el 15 de enero de 2003, por escritura también pasada por ante el escribano González Bonorino, S. M. P. gravó con hipoteca a favor de María de la Paz Tomé, Horacio Osvaldo Arbeola y Hugo Alberto Metzger la unidad 51 por U$S 4.500, pagaderos en 48 cuotas mensuales de U$S 120 cada una.
Realmente, esa primera quincena de enero de 2003 fue un tanto agitada para S., P. y el notario González Bonorino.
Ni siquiera alcanzo a entender cuál pudo haber sido el motivo por el que la hipoteca por U$S 35.000 se canceló el mismo día de la venta, el viernes 10 de enero, y la nueva hipoteca a favor de los mismos acreedores excepto uno, fue autorizada a los cinco días, el miércoles quince, cuando todos los actos pudieron ser simultáneos con el consiguiente ahorro de traslados a la escribanía y otros gastos.
Pasó algún tiempo, las relaciones entre S. y P. debieron sufrir el impacto del desgaste propio del transcurso de una década de convivencia, condimentado por los sucesivos cambios de trabajo del primero, la acción de sus acreedores alimentarios e hipotecarios, etcétera.
Todo parece indicar que hasta existió una denuncia por violencia familiar y un pedido de exclusión del hogar.
Fue así que el 29 de noviembre de 2005, por escritura Nº 128 pasada por ante la escribana Gabriela Rua Peñavera, ingresaron al inmueble de la calle San Martín, comprobando que los departamentos C y D se encontraban unificados. Se trataba del domicilio que compartían los codemandados P. y S. a la fecha de la entrega de las llaves por parte del letrado. Dejó constancia la escribana, a pedido de la requirente P., de la falta de un mueble archivo que contenía su documentación personal, entre otra, la relacionada con la compra del bien, la venta de un inmueble de Wilde, alhajas, electrodomésticos, hasta un abrigo de chinchilla negro. Se abrió en presencia de la notaria la caja de seguridad hallándola vacía.
Existe un elemento probatorio que se vuelve en contra al menos de la parte más importante de la supuesta desaparición de la documentación vinculada con la compra: según el recibo acompañado a fs. 581 por el escribano González Bonorino, la Sra. P. retiró de la escribanía la escritura de venta a su favor, el antecedente dominial a favor de la actora y la de cancelación de la hipoteca por U$S 35.000.
El recibo está fechado el 26 de octubre de 2006, o sea casi un año después de la comprobación notarial y no ha sido cuestionada su autenticidad por la firmante.
El 1º de marzo de 2006 S. abonó la última cuota del préstamo concertado y el 2 de octubre de 2006, por ante el escribano González Bonorino, los acreedores María de la Paz Tomé, Horacio Osvaldo Arbeola y Hugo Alberto Metzger cancelaron la hipoteca constituida el 15 de enero de 2003 por S. M. P..
El 28 de mayo de 2008 ambos demandados celebraron un convenio en mediación, por el cual S. M. P. pactó con el Sr. S. la compra en comisión del 50 % del inmueble designado como departamento D, en la suma única y total de U$S 24.000 que abonará en el acto de formalizase la escritura.
Se desconoce el fin de esta etapa de la historia.
A fs. 618 informa la empresa Siemens Iron Business Service S.A. que el Sr. M. A. S. ingresó el 17-11-97 y egresó el 31-8-2000.
Existe otro informe de una compañía de seguros que da cuenta del ingreso y posterior egreso del nombrado entre 2004 y 2006.
A fs. 631 la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adjuntó constancia de deuda de ABL del departamento objeto de autos de la que surge que, a la fecha de venta a favor de la codemandada P., se adeudaba el total de $ 840,73 y en adelante se mantiene el tributo impago, al menos, hasta la sexta cuota de 2007, coincidiendo con la fecha del informe.
El perito arquitecto manifiesta en su dictamen que el edificio de la calle San Martín 991, piso 9º, departamento C se halla ubicado en una zona de alto valor inmobiliario. Estima la antigüedad en unos 50 a 55 años, no presenta deterioros visibles en su estado actual. La construcción puede catalogarse como del tipo estándar, con una correcta apariencia y un muy buen estado de conservación.
Según explicó la ocupante del departamento, la unidad fue antes vinculada con la unidad D como forma de convertir ambas unidades en una sola, sólo están separadas por una pared.
El valor actual del departamento de la calle San Martín 991, piso 9 ° C,es de U$S 140.515, pero el precio de mercado al 10 de enero de 2003 era de U$S 65.525 aproximadamente.
Los departamentos C y D del piso 9º fueron unidos a fin de conformar una unidad de mayor superficie, alcanzando la cubierta, más la superficie de terraza, una unidad de 133,43 m2 propios.
La tasación de ambas unidades unificadas, en el estado actual, calculada a diciembre de 2002-enero de 2003 era de U$S 153.992”. La del 9° D al 10/01/2003 alcanzaba un valor de U$S 23.467.
A fs. 799 la parte actora solicita explicaciones al perito respecto a la estimación del valor del inmueble al 10 de enero de 2003 en moneda nacional.
A fs. 798 responde el experto que la determinación del valor del inmueble que fuera tasado en U$S 65.525 a enero de 2003 fue alcanzado siguiendo el conocimiento y experiencia de los martilleros consultados acerca de la evolución de los precios en la zona y a datos y estadísticas que maneja la plaza inmobiliaria por medio de ciertos registros de la especialidad.
Aclara que la cotización del dólar el día viernes 10 de enero de 2003 era de $ 3,34, por lo que como promedio resultaba un valor de $ 220.164.
Ergo, si se abonó como único importe la suma de $ 50.000 por la compra del 100% de la unidad, parece resultar un importe bajo.
Al ser preguntado el escribano González Bonorino en la audiencia de fs. 879 acerca de si es de estilo constatar la vigencia de un poder, contestó que sólo en caso de poderes especiales es de uso notarial verificar su vigencia.
A fs. 881 acompaña la referencia del poder especial de venta en el que se consignó que “no constan otra notas marginales a este protocolo”.
En síntesis, a pesar que el poder era especial, no hizo ninguna indagación acerca de la vigencia del poder, que aunque no tenía plazo de duración, llevaba cinco años de vigencia y aunque no mostrara notas marginales, podía haber sido revocado.
En cuanto a los alcances de la confesión ficta del codemandado M. A. S. atento a su incomparecencia a la audiencia designada a tal efecto (fs. 576 vta), la juez de grado afirma que ello le permite tenerlo por confeso, en los términos del pliego que obra en el sobre de fs. 528 y que se agregara a fs. 886/887. Aclara que tal confesión la faculta a tener por ciertos los hechos contenidos en ellas que son, entre otros, que el 2/1/2003 la actora revocó el poder otorgado mediante acta pasada por ante el Escribano Mollura; que la Sra. S. le informó de dicha revocatoria; que con fecha 8/1/2003 la actora remitió carta documento revocándole el poder oportunamente otorgado.
A pesar de esa afirmación, a renglón seguido la magistrada sostiene que en las presentes actuaciones la parte actora no acreditó haber comunicado al Sr. S. que el poder especial invocado en el acto escriturario se encontraba revocado, gravitando la orfandad probatoria en contra de su pretensión por estar a su cargo demostrar tal extremo (conf. art. 377 del Cód. Procesal).
De acuerdo con el art. 417 del Código Procesal, en caso de que el citado para absolver posiciones no compareciera o rehusare a responder o lo hiciere de una manera evasiva, el juez al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y demás pruebas producidas.
Comparto la opinión que considera que la confesión ficta crea una situación desfavorable al absolvente, que puede ser destruida por los demás elementos obrantes en autos (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tomo 2, p. 426).
Así, se ha dicho que la confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa en cuanto hace a la admisión de los hechos contenidos en la posición de que se trate, pero a diferencia de aquélla, es susceptible de desvirtuarse por prueba en contrario. Por ello, constituyendo una presunción “iuris tantum” en contra del absolvente, si el resto de la prueba no le resulta categóricamente favorable, la duda debe resolverse en su contra (Conf. CNCivil, Sala D, 16-5-92, DJ 1992-2-775).
También se ha sostenido que la valoración de la confesión ficta no induce una conclusión automática, sino que depende de la apreciación de las otras circunstancias de la causa y de las otras pruebas producidas. En otras palabras, no tiene un valor absoluto y debe ser apreciada en función de los demás elementos de juicio que obren en el proceso (Conf. CNCivil, Sala G, 26-6-91, LL 1992-A-12; id. Sala A, 20-6-90, LL 1992-A-140).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun cuando la presunción creada por la “ficta confessio”, puede ser abatida por prueba en contrario, es decir aun considerando que no tiene un valor absoluto de plena prueba, por entender que debe ser apreciada en concordancia con la totalidad de los elementos incorporados al proceso, ello no implica que carezca de eficacia si los hechos reconocidos no aparecen desvirtuados por constancia alguna de la causa. Lo contrario importaría favorecer la situación del rebelde frente al litigante que ha sido más diligente en su obrar (Conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 551; Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, anotados y comentados”, t. V, p. 373; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado”, t. 2, p. 425).
Se trata de “la atribución de un reconocimiento favorable a la versión fáctica dada por la parte que formula las posiciones aprobadas por el magistrado, cuando el absolvente falta a la obligación de expedirse categóricamente. Es por ello que corresponde adjudicarle a aquélla plenos efectos, en tanto no sea desvirtuada por otras aportaciones, esto es, que lejos de requerirse pruebas que corroboren sus conclusiones, es suficiente que no existan otras que las desmientan. Es que una solución que privara de virtualidad a la incomparecencia injustificada del absolvente, implicaría gravar a la otra parte con la carga adicional que la ley no impone de aportar prueba corroborante, cuando lo que se persigue con la confesión es precisamente forzar la retractación de las aserciones o negaciones formuladas en la contestación” (Conf. CNCiv., Sala B, 06/05/2010, ED Digital (57346) [Publicado en 2010].
Tiene dicho la Sala que es “principio recibido que la confesión ficta prevalece sobre la negativa efectuada en la contestación a la demanda, por cuanto ésta constituye un mero acto de alegación y la confesión un medio de prueba al que rehusó someterse el autor de semejante negativa, pero, para que el juzgador tenga por confesa a la parte en cualquiera de las situaciones que pueden dar lugar a esa especie de conclusión -en el caso, la incomparecencia a la audiencia señalada para absolver posiciones- aquél debe tomar en consideración las circunstancias de la causa y demás pruebas producidas (art. 417 cit.), razón por la cual si existe prueba en contrario no cabe tener por admitido el extremo de que se trate (Conf. esta Sala G, 03/11/2004, DJ 2005-2, 108; id. 26/06/2003, RCyS 2003, 715). Es que la confesión ficta tiene la misma fuerza probatoria que la confesión expresa cuando el ponente hubiera presentado oportunamente el pliego y su contenido se refiriese a hechos personales. Para enervarla, es necesario que se hayan rendido otras probanzas que la contradigan (Conf. esta Sala, 7/7/99, ED, 188-310).
Precisamente, esta última situación no se ha dado en el caso.
En efecto, más allá de la opinión de la sentenciante, que no comparto, continúo con el análisis de las posiciones del pliego de fs. 887 y también tengo por confeso a S., en cuanto a que la codemandada P. le pidió que colocara la unidad a su nombre, como consecuencia del otorgamiento del poder, que a fines de 2002 la actora le hizo saber que revocaría tal poder por haberle perdido la confianza, que a sabiendas y maliciosamente rechazó la carta documento, que no se abonó precio alguno por la venta, que era su intención despojarla de la titularidad del inmueble.
La ausencia de pago de los $ 50.000 se halla corroborada por la manifestación de S. en la audiencia de fs. 880 cuando dijo “en ningún momento se abonaron los $ 50.000” y agrega que fue él quien abonó las cuotas hipotecarias.
IV. De acuerdo con el art. 855 del Código Civil, la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Se ha definido a la simulación como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida concientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo (Conf. Ferrara, Francisco, “La simulación de los negocios jurídicos”, 3a. edición, Madrid, 1953, p. 56).
Existen, entonces, un acto simulado que es ostensible, y un acuerdo simulatorio, que es oculto y contiene la auténtica intención de las partes (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Negocios simulados”, Tomo I, p. 15).
El primero encierra una declaración deliberadamente disconforme con la intención, por cuanto puede recubrir una diversa voluntad efectiva o que puede ser enteramente vacía. De ello se desprenden las dos especies de simulación: la absoluta y la relativa (Conf. Llambías, Jorge, “Parte General”, Tomo II, Nº 1798, p. 531).
En la segunda existe un acuerdo de las partes de no atribuir al acto los efectos que debe producir por su naturaleza.
Es decir que cuando la simulación es relativa, se disfraza un acto, se realiza aparentemente un negocio jurídico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto. O sea que hay dos negocios: el manifiesto, fingido y el oculto, serio; el primero sirve para disimular el segundo. Pero lo que importa es el negocio verdadero que las partes quisieron ocultar, el que debe ser examinado atentamente, pues el hecho de que no esté prohibido proceder con simulación no significa que los negocios disimulados sean siempre lícitos y válidos. Precisamente uno de los casos de simulación de la naturaleza del contrato se da cuando se disimula un contrato de mutuo bajo la forma de una venta (Conf. Ferrara, ob. cit., ps. 205 y sigs.).
La figura se apoya en la discordancia entre el negocio simulado y el fin perseguido, en tanto las partes convienen la exteriorización de un negocio falso para engañar a terceros; es de la naturaleza del acto simulado mostrar algo que no es veraz y que difiere de la realidad. De tal forma, coexisten dos planos distintos; uno visible exteriorizado por el negocio simulado y otro oculto representado por el acuerdo simulatorio (Conf. Compagnucci de Caso, Rubén, “Actualidad en la jurisprudencia sobre simulación”, LL 1999-F-955).
El acuerdo simulatorio subyace entre las partes y consiste, en no atribuir al acto los efectos que ordinariamente debe producir. La conclusión del negocio simulado da lugar a una creencia sin correlato con la realidad, que pretende exteriorizar un acto distinto del realmente concluido, que por tales características es denominado negocio disimulado u oculto (Conf. Zannoni Eduardo, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, 2000, De. Astrea, pág. 351 y ss).
Ahora bien, cuando la simulación es absoluta, las partes no tienen intención de celebrar el acto o negocio, de modo que tras la apariencia nada ocultan de real, verdadero o serio. Generalmente se utiliza esta figura para defraudar a los acreedores, por ejemplo, ocultando un activo con el traspaso ficticio de bienes (Conf. Cifuentes, Santos, “Negocio jurídico”, p. 507).
El fin principal que persiguen las partes al realizar el acto simulado es el de producir una disminución ficticia del patrimonio o un aumento aparente del pasivo para, de ese modo, frustrar la garantía de los acreedores e impedir su satisfacción. Este tipo de negocio es el medio más frecuente y más terrible a que acuden los deudores para hacerse insolventes en apariencia y escapar así al cumplimiento de sus obligaciones (Conf. Ferrara, ob. cit., p. 174).
Desde otro punto de vista, la simulación es ilícita cuando se realiza en perjuicio de terceros o con un fin ilícito, por ejemplo, cuando el deudor enajena sus bienes para impedir que sus acreedores puedan ejecutarlos.
Apuntando ahora al ejercicio de la acción de simulación, la situación es bien diferente según que ella sea deducida por las partes del negocio simulado o por terceros.
Como principio general, la carga de la prueba corresponde a quien invoca la simulación. No existiendo contradocumento, sólo se admitirá la acción si median circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación (art. 960 segundo párrafo).
O sea que cuando no hay contradocumento, las pruebas deben ser insospechadas, las presunciones muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras no sólo de la apariencia negocial y de la realidad oculta, sino de la imposibilidad de obtener el contradocumento. En la duda, debe hacerse prevalecer la vigencia del acto jurídico como un medio de reconocer la exterioridad de las acciones, la fuerza vinculante de la declaración de voluntad y el valor que tienen en la sociedad (Conf. Cifuentes, ob. cit., ps. 527 y 528).
Es decir que en el caso de no mediar contradocumento, es menester que medien circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación.
Precisamente cuando la acción es ejercida por quien no ha sido parte en el acto simulado, difícilmente se cuente con un contradocumento, por lo que se puede recurrir a todos los medios de prueba, ya que no puede exigírsele la demostración directa, inequívoca y concluyente, toda vez que siempre que la simulación apunta al propósito de perjudicar a terceros, se trata de rodear al acto de todas las apariencias de realidad y se ocultan indicios comprometedores. Por ello, se admite la prueba indirecta y las presunciones adquieren especial relevancia.
Se ha dicho que la prueba indirecta es siempre la más difícil, porque la simulación no es un vicio de la voluntad que deje gruesas señales, sino un vicio del acto que a veces resulta penoso descubrir. No hay voluntad más despierta y activa que la del simulador y es obvio que su preocupación esencial tiende a borrar los rastros que denuncian la verdad relegada y oculta bajo la apariencia de un acto verdadero (Conf. Risolía, Marco Aurelio, “Colación y simulación. La extensión analógica de una presunción legal “juris et de jure”, LL 1981-B-324).
Se suelen citar como presunciones: el vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes, la relación concubinaria; la imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen vendidos; la ignorancia del destino u origen de los fondos para pagar el precio; la falta de ejecución material del contrato, por ejemplo, cuando quien aparece vendiendo una propiedad continúa teniendo la posesión de ella o declara haber recibido el precio con anterioridad al acto escriturario no existiendo boleto ni precontrato; el precio vil; las circunstancias singulares que rodean el acto, considerando los intereses que pueden verse afectados, por ejemplo, la enajenación de los bienes siendo inmediato el embargo o la ejecución por los acreedores, etcétera.
La prueba del acto ficticio tiene como objetivo demostrar la inexistencia de causa en la simulación absoluta o la virtualidad de otra causa en la relativa (arts. 956 y 958 Cód. Civil). Obviamente, aquellos que se proponen encubrir un acto jurídico, procuran no dejar rastros. De ahí que las presunciones graves, precisas y concordantes sean el medio idóneo y en ciertas oportunidades el único, para demostrar la simulación.
Las circunstancias, el momento y las peculiaridades del acto cuestionado, constituyen elementos de importante ponderación para meritar la realidad.
Respecto de la “causa simulandi”, se trata del interés que lleva a las partes a realizar un acto simulado o el motivo que las induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe. En la simulación absoluta ella estará generalmente en el interés del deudor de sustraer de su patrimonio bienes frente a una inminente ejecución de sus acreedores (Conf. Ferrara, ob. cit., p. 386).
Por ello, puede resultar relevante su acreditación, ya que apunta a las razones que indujeron a las partes a celebrar el negocio ficticio. No obstante que esta demostración revela el porqué o el posible porqué de la simulación, no es de absoluto rigor acreditarla (Conf. Cifuentes ob. cit., p. 533).
Ha dicho esta Sala que examinar la “causa simulandi”, si bien no resulta esencial a efectos de declarar la simulación, empero ha de destacarse su importancia ya que no es lógico pensar que los individuos obren sin ninguna razón, o se mienta sin motivo alguno (Conf. CNCiv., Sala G, 28/10/1996, “Ferrari, Hernán J. c. Prats, Pedro M. y otro”, LL, 1998-D,9).
Sin embargo y como muchas veces la simulación reconoce móviles inciertos, imprecisos, ambiguos, de contornos indefinidos, no se puede exigir la prueba de ellos, ya que es muy difícil penetrar en la intimidad del pensamiento humano, sobre todo cuando las partes han tratado de ocultarla poniendo en ello todo su ingenio. Basta que la simulación tenga o pueda tener un motivo razonable (Conf. Borda, Guillermo, “Parte General”, T. II, p. 318).
En relación a la carga de la prueba en este tipo de procesos, me permitiré transcribir en lo pertinente un voto de mi ilustre antecesor en esta Vocalía, el Dr. Roberto Greco en el fallo antes citado, cuando dijo: “La distinta posición en que se encuentran el tercero que impugna como simulado un acto ajeno que lo perjudica y las partes otorgantes de este acto que afirman la realidad y sinceridad de él, ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a morigerar los clásicos principios del “onus probandi” y distribuir con sentido más realista la carga de la prueba. Reconocido que existe amplia libertad probatoria en procesos de esta índole, incumbe al actor la aportación de elementos que permitan formar convicción sobre lo ficticio de acto que ataca. En cambio, en concordancia con una moderna concepción sobre las cargas dinámicas, se entiende que a los demandados por simulación por un tercero no les basta la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defienden, sino que deben aportar pruebas tendientes a convencer de la honestidad y sinceridad del acto en el que intervinieron. Lo dicen tanto los autores que pueden ser considerados clásicos, en nuestro medio, sobre la materia (Héctor Cámara, “Simulación en los actos jurídicos”, 2ª ed., 1958, Depalma, p. 134, y los tratados generales de derecho civil) como los de obras más modernas (Jorge Mosset Iturraspe, “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios”, Ediar, t. I, publicado en 1974, ps. 244/245; Santos Cifuentes, “Negocio jurídico”, Astrea, 1986, p. 552 –si bien al tratar la prueba en la simulación lícita entre partes, su concepto es generalizado “a fortiori” a la acción de terceros–; Rubén H. Compagnucci de Caso, “El negocio jurídico”, Astrea, 1992, p. 343) y es criterio invariable de la jurisprudencia…A veces se ha dicho que se trata de un deber moral, corriente a la que se pliega el distinguido colega de la instancia anterior; para mí es una carga perfectamente jurídica, referida al presupuesto de hecho en que se asienta su defensa (doctrina del art. 377, Cód. Procesal)”.
La regla general entonces es que el “onus probandi”, en principio, recae sobre quien reclama, aunque la afirmación carece de la rigidez alegada, especialmente cuando la acción es promovida por terceros. Éstos no tienen la limitación que impone el art. 960 con respecto a las partes, carecen de posibilidades de aportar la prueba directa de la simulación, no fueron partícipes en el acto simulado y por ello rige a su respecto una gran amplitud probatoria, donde las presunciones y los testigos juegan un rol importante.
En síntesis, en base a los argumentos reseñados, ante todo considero a la actora como tercero respecto del acto atacado, por cuanto la venta a la codemandada fue realizada por el padre, invocando su carácter de apoderado, que ya había perdido, como consecuencia de la revocación.
No comparto la opinión de la juez de grado en cuanto al incumplimiento de la carga de probar el conocimiento de la cesación del mandato.
Además de los alcances que corresponde dar a la confesión ficta de S., el juzgador no puede cerrar los ojos ante indicios claros y presunciones serias que avalan ese hecho.
No se puede pasar por alto que desde la suscripción del poder el 30 de enero de 1998, de pronto, con el comienzo del nuevo año, el 2 de enero de 2003, la Sra. S. haya encaminado sus pasos hacia la escribanía Mollura para asentar la revocación y que, más allá de la falacia volcada en el acta y que bien pudo deberse a imposición del notario, dado los extraños e inusuales términos con los que está redactado el documento, el 8 de enero haya remitido las dos cartas documento notificando el acto, que el escribano Ledesma la recibiera el 10 de enero, al tiempo que S. no lo haya hecho en la misma fecha, en la que demasiado casualmente, otro notario, el aquí demandado, autorizaría las dos escrituras 14 y 15, una para cancelar la hipoteca del 9 de marzo del 2001 por U$S 35.000, y la otra para transferir el dominio a la concubina por la módica suma de $50.000.
¿No linda con el absurdo tener un inmueble gravado con un derecho real por una suma que superaría de acuerdo con los números emanados de la supuesta venta dos veces y media el precio por el dominio pleno?
Por otra parte, es muy llamativa la urgencia con que se realizó la escrituración, apenas se advierta que se hizo en base a certificados registrales expedidos el mismo día y como es sabido estos documentos llevan como fecha de expedición la de la su solicitud. Ello significa que fueron solicitados por González Bonorino con trámite urgente a despachar en el día.
Resta por examinar concretamente un tema no menor: el precio de venta.
Reiteradamente la jurisprudencia ha considerado como indicio de la simulación el precio vil, o al menos, muy inferior al real (Conf. CNCivil, Sala F, 28-11-91, LL 1992-B-542; id. Sala B, 11-7-96, LL, 1997-D-425; TS Córdoba, Sala Civil y Comercial, 5-4-94, LLC, 1994-612, C2a. CC La Plata, Sala III, 29-1-2-81, DJBA, 122-383).
Es que el precio en toda compraventa debe ser serio, de modo que no es tal cuando es simulado.
Al aplicarse las reglas generales en materia de simulación, va de suyo que ésta puede tener diversos alcances. Puede no quererse pagar precio alguno, en cuyo caso podría haber donación; pero también puede quererse pagar un precio distinto. Entonces hay compraventa, pero el precio no es sincero. Si el precio es vil, por ser inferior al real, pueden las partes haber querido concluir una venta o en parte una venta y en parte una donación. Además, dicho precio puede ser al mismo tiempo simulado. Finalmente, si el precio es irrisorio, puede ser un precio serio, sin perjuicio del ejercicio de la acción prevista por el art. 954 del Código Civil (Conf. López de Zavalía, “Teoría de los Contratos”, Tomo, pág. 74).
Más allá de que la doctrina suele tratar los conceptos de precio vil e irrisorio en forma invertida a como lo hace el jurista citado, siguiendo a este último diré que el desequilibrio en las prestaciones en un contrato oneroso no lo convierte necesariamente en un “negotium mixtum cum donationem”, ya que la operación puede no ser sincera y seguir siendo compraventa, por ejemplo, cuando las partes en su actividad simulatoria concluyen una compraventa aparente por $ 150.000, encubriendo una compraventa por $ 300.000 (Conf. López de Zavalía, ob. cit., pág. 485).
En el caso, deben enfrentarse los siguientes datos absolutamente objetivos y reales:
a) el precio consignado en la escritura impugnada es de $ 50.000,
b) la valuación fiscal era por entonces de $ 31.864,38,
c) el precio real estimado por el perito arquitecto era de U$S 65.525;
d) el dólar se cotizaba al 10 de enero de 2003 a razón de $ 3,34 la compra y $ 3,39 la venta por cada unidad.
Una simple operación aritmética permite establecer que el precio supuestamente pagado por la compra del departamento C fue de U$S 14.750.
Si el valor real rondaba U$S 65.525, su equivalente en pesos era de $ 222.130, de lo que se deduce que el precio habría sido representativo de alrededor del 22 % del primero, mientras que era apenas un 40 % superior a la valuación fiscal.
El perito arquitecto ha tasado el departamento C en U$S 140.515 a la fecha del dictamen, julio de 2008, mientras que al 10 de enero de 2003 lo estimó –como ya dije reiteradamente- en U$S 65.525. El del departamento D lo estableció en U$S 23.467.
En base a la situación que imperaba en el país en diciembre de 2001-enero de 2002, los valores inmobiliarios en la moneda norteamericana anteriores a la primera fecha eran similares o levemente inferiores a los vigentes en 2008, remarcando que la unidad de autos, por su ubicación, se ha visto favorecida para satisfacer la demanda de los turistas de los últimos años.
Después de enero de 2002 la propiedad experimentó una pérdida entre el 25 y el 30 % respecto de los valores anteriores.
Si se considera a ambas unidades unificadas, el precio hacia enero de 2003 era de U$S 88.992.
Como se puede inferir fácilmente, no puede pensarse en una compraventa seria en la que la compradora paga tan solo el 22 % del valor real del inmueble y quien lo vende ni siquiera lo hace por sí sino invocando un poder otorgado por la hija cinco años antes, que el notario autorizante ni siquiera se toma el trabajo de averiguar si está vigente, ante un hecho para él notorio: el precio exageradamente bajo con solo compararlo con la valuación fiscal, que como todas las de los inmuebles de la Capital Federal, estaba largamente rezagada. Y lo es más grave aún, luego de haber suscripto en su propio protocolo una escritura inmediatamente anterior que cancelaba una hipoteca representativa de un valor dos veces y medio más alto.
No hay tampoco un mínimo de seriedad en ninguno de los partícipes en el acto y con esta afirmación excluyo a la titular registral, al extremo que puede afirmarse sin caer en error que se ha configurado una verdadera transmisión a non domino en la que no existe buena fe de nadie, ni del escribano que prestó sus servicios para un acto tan gravemente afectado.
Por ello, en atención a lo solicitado por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 569, se encomienda el cumplimiento de la pertinente comunicación con copia de ese pronunciamiento, a la magistrada de la anterior instancia, no bien se encuentre firme.
En síntesis, la sentencia debe ser revocada, declarando la nulidad de la compraventa celebrada el 10 de enero de 2003, instrumentada mediante la escritura Nº 15 autorizada por el escribano González Bonorino, por estar afectada del vicio de simulación y objeto prohibido (arts. 1043, 1044, 1045, 955 y sigts., 953, 1071, 1323, 1349, 1355 y concs. del Código Civil).
V. Las costas en ambas instancias se imponen a los demandados vencidos (art. 68 del Cód. Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.
Buenos Aires, de Diciembre de 2011.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar la sentencia apelada en todas sus partes y en consecuencia, declarar la nulidad de la compraventa por la cual M. A. S. vendió, invocando la representación de A. A. S., a S. M. P., el inmueble sito en la calle San Martín 991, piso 9º, unidad funcional 51, Dpto. C de esta ciudad de Buenos Aires, mediante escritura Nº 15 pasada por ante el escribano Hernán R. González Bonorino, por el precio de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000), por estar afectada del vicio de simulación. II. Costas en ambas instancias a los demandados vencidos. III. Al volver los autos, la magistrada de grado procederá a comunicar este pronunciamiento al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, a cuyo fin librará los instrumentos pertinentes. Regulados los honorarios en la instancia de grado se procederá a efectuar la pertinente regulación en esta alzada. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-
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