En la ciudad de Córdoba a los ocho días del mes de septiembre del año dos mil once, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "TARIFA, HUGO C/ GARAY, SUSANA ALBINA Y OTRO - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJ. - ACCIDENTES DE TRANSITO - (EXPTE. N°340312/36)", venidos del Juzgado de Primera Instancia y 48° Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 528 por la parte actora y a fs. 531 por los demandados y la citada en garantía, todos contra la Sentencia Número Doscientos veintinueve, de fecha doce de abril de dos mil diez (fs. 513/526).
El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:
Primera: ¿Son procedentes las apelaciones del actor y la de los demandados y citada en garantía?
Segunda: ¿Qué resolución corresponde dictar?
Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera. A LA PRIMERA CUESTION:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO: Todas las partes han apelado la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a los demandados y citada en garantía a pagar algunos de los rubros reclamados, rechazó otro y finalmente difirió la cuantificación de la indemnización por lucro cesante derivado de la incapacidad laboral.
Los demandados y la citada en garantía se agravian diciendo que debió haberse concluido en que existió culpa concurrente en la producción del accidente, apoyándose para eso en la declaración efectuada en el sumario penal por el cabo Diyusti (fs.470), funcionario policial que intervino en el hecho, cuando afirma que el Volksvagen Gol del actor se encontraba con la rueda izquierda (la del conductor) pisando la línea divisoria de ambos carriles. Pero ese argumento resulta insostenible si el mismo testigo declara que la combi de la demandada se encontraba íntegramente ubicada en la mano contraria al sentido de su circulación, enfrentado al Volkswagen y esa afirmación concuerda con el croquis de fs. 475, con los informes técnicos mecánicos de fs. 482 y 483 de los que se desprende que ambos vehículos sufrieron daños principalmente en su parte frontal y guardabarros delanteros derechos -lo que indica que la combi se había introducido totalmente en el carril contrario y estaba aún más cerca de la banquina opuesta a su sentido de circulación que el vehículo del actor- como así también con el croquis y conclusiones del perito mecánico oficial (fs. 411/415). En consecuencia, aunque asumiéramos que el automóvil del actor tomó la curva pisando la doble línea amarilla y no que esa posición final sea el resultado de su maniobra evasiva o del desplazamiento del vehículo como consecuencia del impacto, ninguna incidencia causal tendría esa circunstancia porque el vehículo Mitsubichi de la demandada -que venía de lleno por la mano contraria en la curva- de todos modos lo hubiera embestido.
Tampoco puede ser atendido el segundo agravio de los demandados y citada en garantía cuando se quejan porque se les ha mandado a pagar el costo de reparación del vehículo cuando el presupuesto de fs. 34 no ha sido reconocido por quien lo expidió, porque más allá de si el testigo Ramírez es el propietario del taller que emitió el documento o lo es su esposa, lo cierto es que el monto de las reparaciones ha sido determinado por el perito mecánico oficial (fs.365/366), lo que torna ociosa cualquier discusión respecto de la validez de los presupuestos y de sus reconocimientos. El accionante se agravia por el rechazo de su reclamo de resarcimiento por la desvalorización del vehículo que el primer juez dispuso por falta de pruebas. El argumento en que se basa el reproche es que es de público y notorio que resulta imposible la reparación total de un vehículo que ha sufrido los daños que las pericias dan cuenta; pero ese argumento no pasa de ser una afirmación unilateral de parte sin ningún sustento en los datos de la experiencia, porque más bien ésta indica que un automóvil sufrirá o no una desvalorización como consecuencia de un accidente, aún después de haber sido reparado correctamente, sólo si subsisten signos visibles del deterioro que ha sido objeto de la reparación, lo que no necesariamente ocurre y por eso tiene razón el juez de primera instancia cuando señala que este extremo no ha sido probado, ya que el actor no introdujo la cuestión como punto de la pericia mecánica y del detalle de costos de reparación que el experto señala a fs. 366 no es posible concluir, ni siquiera como probabilidad, que los trabajos de reparación presupuestados no puedan volver el automotor al estado que tenía antes del hecho dañoso.
En cuanto al lucro cesante derivado de la incapacidad provocada por el accidente, este rubro ha sido admitido en la demanda pero se ha diferido su cuantificación porque el primer juez considera que el perito médico no ha discriminado dentro del porcentaje total de incapacidad del dieciocho por ciento, qué porcentaje corresponde a dolencias que ya padecía el actor antes del accidente y en qué porcentaje se han agravado éstas como consecuencia de este hecho. Con respecto a este capítulo de la sentencia se agravian ambas partes:a) el actor porque entiende que el informe pericial médico ha discriminado claramente el porcentual de agravamiento de la incapacidad y b) los demandados y citada en garantía porque el juez no ha mandado a deducir del monto indemnizatorio lo que el accionante haya percibido de la A.R.T. conforme al art. 39 inc. 4 de la Ley 24.557 por tratarse, a su entender, de un accidente laboral in itinere.
Pero el agravio del actor no puede ser atendido porque, aunque éste insiste en que el Dr. Casas ha dictaminado un 25% de incapacidad total, del cual el 18% correspondería al agravamiento provocado por el accidente, basta una simple lectura del informe de fs.370/371 para verificar que el veinticinco por ciento (25%) al que alude el apelante se refiere a la limitación de la movilidad activa a nivel de la columna lumbo-sacra (flexo extensión, rotaciones e inclinaciones laterales) y cuando se refiere a porcentual sobre la capacidad total humana y laboral únicamente hace referencia al dieciocho por ciento (18%), sin discriminar qué parte de esa incapacidad estaba ya presente con anterioridad como consecuencia de la "artrosis preexistente". En tales condiciones resulta imprescindible una aclaración del profesional que, si bien es cierto pudo haber sido requerida por el tribunal de primera instancia como medida para mejor proveer antes de la sentencia, ningún agravio irreparable le ocasiona al accionante que se haya diferido la cuantificación en la forma en que se ha hecho, esto es "debiéndose únicamente rendir prueba pericial ampliatoria por el perito oficial en autos Dr. José Ernesto Casas a fin de determinar dentro de ese porcentaje del 18% t.o.ya constatado cuánto es el porcentaje en que el accidente contribuyó a agravar o exacerbar la artrosis preexistente, a fin de determinar el grado que corresponde atribuir al causante del accidente".
Tampoco puede ser recibido el agravio de los demandados y citada en garantía porque ninguna prueba han acompañado para tener por acreditado que se trata en el caso de un accidente laboral cubierto por la Ley de Riesgos del Trabajo ni, menos aún, que el actor haya percibido suma alguna por ese concepto.
El actor también se agravia porque se le ha mandado a pagar en concepto de daño moral la suma de Dos Mil Pesos (2.000), pero resulta que ese es el importe que demandó por este rubro y, aunque afirma que la cuantía quedó librada a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, no se halla en el capítulo de la demanda referido a ese rubro ninguna frase que pudiera, aún implícitamente, contener esa reserva que, por otra parte, difícilmente puede operar en materia de daño moral ya que el quantum de la indemnización no se determina sobre la base de prueba directa, sino en base al prudente arbitrio judicial sobre la base de circunstancias objetivas que sólo actúan a modo de indicadores.
Pero además, la pretensión del actor de ligar la indemnización por daño moral a la aplicación de la fórmula Marshall sobre la base del porcentual de incapacidad psíquica, el ingreso acreditado y la edad de la víctima, carece de sustento jurídico. En efecto, esa metodología de cálculo no guarda ninguna relación con el daño moral y sólo puede utilizarse para determinar el quantum del lucro cesante derivado de la incapacidad, rubro respecto del cual el agravio del actor apelante ha quedado limitado al dieciocho por ciento, según lo analizado precedentemente.La sentencia ha mandado a pagar intereses sobre el monto de la condena a calcularse conforme la variación de la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina con más un adicional de un uno por ciento mensual desde la fecha del hecho hasta el 1 de febrero de 2008 y, desde allí y hasta el efectivo pago, del dos por ciento mensual. El actor apelante se agravia pretendiendo que el adicional sea del dos por ciento por todo el período de mora y éste agravio debe ser recibido parcialmente porque, esta cámara siempre ha aplicado un adicional del uno por ciento mensual sobre la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina para todos los períodos anteriores al año 2007 sin ninguna distinción, en el entendimiento de que adicionar sólo el 0,5% deja una tasa que, por baja, no alcanza a cumplir la función de disuadir al moroso de su actitud, mientras que la del 2% mensual, que otros tribunales suelen aplicar para lapsos en los que la tasa pasiva es alta, arroja un interés que en algunos casos supera el tope del treinta por ciento mensual que tradicionalmente se ha considerado como límite que, en esta materia, establecen la moral y las buenas costumbres. Pero, para los períodos posteriores al inicio del año 2007, cuando comienza a visualizarse un innegable proceso inflacionario que, aunque no tenga reflejo en las estadísticas oficiales totalmente desacreditadas, es reconocido por diversas entidades privadas especializadas en este tipo de mediciones pero no tiene reflejo en una correlativa alza de la tasa pasiva, esta cámara viene aplicando sobre esa tasa, un adicional del dos por ciento mensual, con el objeto de lograr que con ella se disuada al deudor moroso de persistir en su actitud.
Me pronuncio entonces por hacer lugar parcialmente a este agravio, disponiendo incrementar al dos por ciento mensual el adicional a aplicar sobre la tasa pasiva del Banco Central a partir del 1 de enero de 2007.Finalmente, tampoco puede acogerse el agravio por la forma en que han sido distribuidas las costas, porque la decisión del tribunal a quo de ponerlas a cargo del actor en un tres por ciento, se ajusta claramente a la previsión del art. 132 del C.P.C.C. ya que ha mediado rechazo de uno de los rubros reclamados en la sentencia (desvalorización del vehículo), lo que implica que hubo vencimientos recíprocos.
En lo que hace a las costas de la alzada, al haber también resultado vencido el actor en el agravio por el que pretendía incrementar el monto del daño moral y en el relativo a las costas, como así también en gran medida en el relativo a los intereses, éstas deberán ser soportadas por el accionante en un seis por ciento y por los demandados y citada en garantía en un noventa y cuatro por ciento. Corresponde también fijar los porcentajes para que oportunamente se regulen los honorarios de los letrados intervinientes por su labor en la alzada de conformidad con las previsiones de los arts. 36, 39 y 40 de la ley 9459.
Así voto. EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:
Adhiero al voto del Dr. Guillermo E. Barrera Buteler.
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:
Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.
A LA SEGUNDA CUESTION:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:
Conforme al resultado de la votación habida en el acuerdo propongo. 1) Rechazar ambas apelaciones, con la única salvedad de lo relativo a la tasa de interés, aspecto en el que se admite parcialmente el agravio del actor disponiendo que se eleve el adicional a añadir sobre la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina al dos por ciento mensual a partir del 1 de enero de 2007 y confirmar lo demás que allí se resuelve.2) Imponer las costas de la alzada en un noventa y cuatro por ciento a cargo de los demandados y citada en garantía y en un seis por ciento a cargo del actor, a cuyo fin se fija el porcentaje para regular los honorarios de los Dres. Bernardo J. Bas Arias y Carlos A. Arias Escuti en el . por ciento de . puntos sobre el mínimo que corresponda en la escala del art. 36 de la ley 9459 y los del Dr. Pedro Daniel García en el . por ciento del mínimo de la misma escala.
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:
Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:
Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.
Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:
RESUELVE:-
1) Rechazar ambas apelaciones, con la única salvedad de lo relativo a la tasa de interés, aspecto en el que se admite parcialmente el agravio del actor disponiendo que se eleve el adicional a añadir sobre la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina al dos por ciento mensual a partir del 1 de enero de 2007 y confirmar lo demás que allí se resuelve.
2) Imponer las costas de la alzada en un noventa y cuatro por ciento a cargo de los demandados y citada en garantía y en un seis por ciento a cargo del actor, a cuyo fin se fija el porcentaje para regular los honorarios de los Dres. Bernardo J. Bas Arias y Carlos A. Arias Escuti en el . por ciento de . puntos sobre el mínimo que corresponda en la escala del art. 36 de la ley 9459 y los del Dr. Pedro Daniel García en el . por ciento del mínimo de la misma escala.
Protocolícese y bajen. Guillermo E. Barrera Buteler. Vocal.
Julio L. Fontaine. Presidente. Beatriz Mansilla de Mosquera. Vocal.
