http://www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCordoba/indexDetalle.aspx?enc=+gPGgqy/CenIPct07+/rqA==
SENTENCIA
NUMERO: CIENTO CINCUENTA Y DOS
En la ciudad de Córdoba a los cuatro días del
mes de diciembre del año dos mil catorce, se reúnen en audiencia pública los
señores Vocales de la
Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Tercera Nominación Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y
Beatriz Mansilla de Mosquera con el objeto de dictar sentencia definitiva en
estos autos caratulados: "OLIVERA
CINTIA MABEL C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA-ORDINARIOS-OTROS-RECURSO DE APELACION -(EXPTE.
N°2290730/36)", venidos del Juzgado de Primera Instancia y 32°
Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a
fs.458 por la parte actora; contra la Sentencia Número doscientos cuarenta y cinco de fecha dos de
agosto de dos mil trece (fs.445/457).---------------------------------------------------------
El Tribunal sienta las siguientes cuestiones
a resolver:--------------Primera: ¿Es
procedente la apelación de la actora?--------------------
Segunda: ¿Qué resolución corresponde
adoptar?-------------------------
Conforme lo dispuesto previamente
por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los
señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E.
Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de
Mosquera.---------------------------
A LA PRIMERA CUESTION:
EL SEÑOR VOCAL
DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:--------------
La actora en estos
autos había promovido el 16 de mayo del año 2000 demanda ordinaria reclamando
ser indemnizada de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del
accidente ocurrido el 29 de noviembre de 1999 en el que, al abrirse la puerta
del ómnibus de la Línea Nº
10 de la Empresa
de Transporte Manuel Belgrano S.A.C.I.F. en el que viajaba, cayó golpeándose contra el pavimiento y el cordón
de la vereda. En ese juicio caratulado
“Olivera, Cintia M. c/ Empresa de Transporte Dr. Manuel Belgrano S.A. y otro –
Acción ordinaria – Otras – Recurso de apelación” se dictó sentencia que se
encuentra firme.----
Esa resolución basándose en la responsabilidad objetiva
del transportista en virtud del deber de seguridad asumido por la seguridad de
las personas transportadas (art. 184
C.Com.), fue condenado el conductor del ómnibus José
Ordóñez, declarado rebelde y a la empresa de transporte se le mandó pagar a la
accionante una indemnización de $15.792 con más sus intereses y las costas del
juicio.---------------------------------------------------------------
Pero como Ordóñez
era insolvente y la empresa de transporte había caído en quiebra durante la
sustanciación del juicio, la actora no pudo hacer efectivo su crédito ya que no
se hizo lugar al pedido de hacer extensiva la condena a la aseguradora citada
en garantía porque el monto de la condena no superaba el de la franquicia
pactada en el contrato de seguro, de conformidad con las exigencias de las
Resoluciones Nº 24.833/1997 y 24.429/1997 de la Superintendencia
de Seguros de la Nación. No
está de más aclarar que el planteo de inconstitucionalidad de las referidas
normas fue desestimado por esta cámara, siguiendo los lineamientos
jurisprudenciales sentados en forma pacífica por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.---------------
Ahora bien, frente a
ese estado de cosas, la víctima decide promover demanda ordinaria en contra de la Municipalidad de
Córdoba, por la que pide se le haga extensiva la condena dispuesta en la
sentencia arriba mencionada a la que la municipalidad demandada opone las defensas
de falta de acción y de prescripción.--------------------
Para fundamentar su demanda la actora
ensaya una serie de argumentos alternativos que considera podrían dar basamento
a la responsabilidad del Municipio como base de la condena que reclama, entre
ellos los siguientes: a) que el Municipio consintió ilegítimamente la
contratación de un seguro con franquicia en violación de los arts. 36, 41 y
concordantes de la Ordenanza
10.366; b) que el Municipio debe responder por el obrar ilícito de la Empresa de Transporte por
cuanto mantiene el Poder de Policía; c) que en virtud del principio de
solidaridad social (art. 905 C.Civil)
y de igualdad ante las cargas públicas (art. 17 C.N.) resulta inequitativo
que la víctima deba soportar el sacrificio especial de cargar personalmente con
las consecuencias del perjuicio sufrido en aras de un servicio que beneficia a
toda la comunidad; d) que los hechos en que se ha fundado la condena firme
contra la Empresa
de transporte configuran claramente una
“falta de servicio” imputable al Municipio; e) que el texto vigente hoy del
art. 40 de la ley 24.240 establece la responsabilidad de la Municipalidad en su
condición de “productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor,
vendedor y quien haya puesto su marca”.-----------------------------------------------------
De todos esos
argumentos deben descartarse de plano los mencionados en los puntos a) y b).------------------------------------
Los argumentos
esgrimidos en el primer punto, por los que se cuestiona que se haya permitido
que la Empresa
de Transporte haya prestado el servicio sin contar con un seguro que cubriera
de todo riesgo a los usuarios no se sostienen frente a la doctrina que, aunque
no se comparta, ha esgrimido con toda claridad la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
(C.S.J.N.,
29/08/2006, “Villarreal, Daniel A. c. Fernández, Andrés A. y otros”; LA LEY
2006-F, 3, con nota de Domingo M. López Saavedra; C.S.J.N., 04/03/2008, “Villarreal, Daniel
Alberto c. Fernández, Andrés Alejandro” LA LEY 2008-B, 273); línea
jurisprudencial ésta que ya fuera sentada en las causas “Nieto, Nicolasa del Valle c. La Cabaña S.A. y otros” del
8/8/2006 y
Cuello, Patricia D. c. Lucena, Pedro A. del 7/8/2007 y ha sido posteriormente reiterada en “Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte” del 3/4/2008 y “Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial
S.A. de Seguros Generales y otro” del 3/4/2008.-------------------------------
Entonces, si el
hecho de que el Municipio haya consentido que la empresa transportista haya
prestado el servicio con una póliza con franquicia no ha sido decisión suya
sino el cumplimiento de normas emanadas de la autoridad federal en materia se
seguros (Res. 24833/1997 y 25429/1997 de la Superintendencia
de Seguros de la Nación)
cuya validez constitucional ha sido confirmada por la Corte Suprema, mal puede surgir de allí responsabilidad
patrimonial para dicha autoridad.------------------------------------------------------
También debemos
descartar el argumento según el cual derivaría del poder de policía la
responsabilidad del municipio por los daños que sufrió la víctima al caer del
ómnibus y golpearse con el asfalto y el cordón de la vereda. En efecto, la sola
mención genérica del poder de policía no puede dar fundamento serio a un criterio
jurídico en base al cual el Estado, cualquiera sea el nivel de gobierno al que
le corresponda el ejercicio del poder de policía en la materia a que se refiera
el caso, debe responder por los daños y perjuicios que pudieran irrogarse a las
personas por cualquier infractor a las normas reglamentarias. Es verdad que el
poder de policía le asigna al Estado el deber de propender a que todas las
personas tengan un obrar lícito. Esto es así porque esa potestad pública tiene
por finalidad genérica garantizar la armonía de la vida social regulando el
ejercicio de los derechos de manera tal de compatibilizar los de unas personas
con otras y los de todas con los de la comunidad en su conjunto, como así
también ejecutar las medidas tendientes a prevenir la infracción a las reglas y
sancionar esas infracciones cuando se hubieran cometido.-----------------------------
Pero de ese deber
genérico no se puede desprender un deber de seguridad genérico del Estado que
lo responsabilice objetivamente por los daños ocasionados por conductas
ilícitas de terceros que no se han logrado evitar. Una concepción de ese tipo, que importaría
una socialización –o mejor dicho una estatización- de prácticamente todo tipo
de riesgo, no tiene sustento alguno en nuestra Constitución, ni en la
legislación vigente. El Estado nacional
o provincial y los municipios sólo habrán de responder por daños ocasionados
por terceros que hayan violado las reglas establecidas por el poder de policía,
cuando se demuestre que el hecho dañoso guarda una adecuada relación de
causalidad con una concreta omisión o deficiente cumplimiento por parte del
ente estatal de deberes que le son impuestos legalmente por el ejercicio de esa
función en los términos de los arts. 1074 y 1112 del C.Civil.----------------------------------------------------------
Pero en el caso de
autos el Municipio se encuentra involucrado en el hecho dañoso por razones que
exceden con creces la mera titularidad del poder de policía municipal. Es que,
según surge de la sentencia firme recaída en los autos “Olivera Cintia M. c/
Empresa de Transporte Dr. Manuel Belgrano S.A. y otro – Ordinario”, se trata de
daños sufridos cuando era transportada en un vehículo del servicio público de
transporte urbano de esta Ciudad, lo que lleva necesariamente a indagar acerca
de si resultan o no de aplicación las disposiciones del art. 184 del Código de
Comercio y 40 de la Ley
de Defensa del Consumidor y, por ende, el Municipio queda atrapado en el
régimen de responsabilidad objetiva que la ley ha establecido para el prestador
del servicio o, por el contrario, si teniendo en consideración que el vínculo
contractual de la víctima se trabó exclusivamente con la empresa de transporte,
el Municipio no resulta responsable de esos daños.--------------------------------------------
En primer lugar
debemos señalar que hoy está fuera de toda duda que las normas constitucionales
y legales de protección a los consumidores y usuarios tutelan por igual a los
usuarios de servicios públicos y privados. Del texto expreso de las normas se
desprende que ni el art. 42 C.N.,
que establece con jerarquía constitucional el derecho de los usuarios a la
protección de su salud y a la seguridad e intereses económicos, ni las
disposiciones de la ley 24.240 y sus modificatorias, excluyen a los usuarios de
servicios públicos ni menguan su amparo normativo (véase art. 42 C.N. último párrafo, arts.
2, 19, 25 a
31 y cc. de la ley 24.240).-------------------------------
Ahora bien, es
forzoso reconocer que la noción misma de servicio público y su naturaleza son
una cuestión difícil de precisar, porque resultan cambiantes, como lo son las
concepciones político-económicas prevalecientes en cada época y que le dan en
cada momento su propia impronta y fisonomía al accionar estatal. Por eso dice
Gordillo “no caigamos pues en el error de
querer encontrar esencias inmutables donde sólo están las arenas movedizas de
las cambiantes políticas económicas gubernamentales” (Gordillo Agustín A.;
“Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II: “La defensa del usuario y del
administrado”, cita IJ-XXXIII-218 en www.editores.com.ar).
En definitiva, cuándo hay una necesidad colectiva con un grado de intensidad
suficientemente importante como para que el Estado decida asumir la actividad
tendiente a satisfacerla, sustrayéndola del ámbito de regulación del derecho
privado para someterla a un régimen de derecho público y, en su caso, cuál
habrá de ser el régimen de prestación de ese servicio, son cuestiones
contingentes y que dependen de la valoración de conveniencia que se haga
conforme a los criterios políticos y valoraciones de la sociedad y la cultura
en cada tiempo y lugar determinados.---------------------------------------------------
Por eso, antes que
teorizar sobre el tema es preferible atenernos a las disposiciones del derecho
positivo vigente sobre la materia y, entre ellas, no podemos dejar de partir de
la previsión del art. 75 de la
Constitución de Córdoba que nos dice que “los servicios públicos corresponden originariamente, según su
naturaleza y características a la
Provincia o a los municipios”. Y en el caso que nos
ocupa, tratándose del servicio de transporte urbano de pasajeros, el art. 186
inc. 7 C.Cba.
no deja margen de duda alguno que estamos frente a un servicio público cuyo
titular es la
Municipalidad de Córdoba.--------------------------------------------------------------
Como bien lo señala
la doctrina administrativista clásica, el servicio público es una actividad que
desarrolla la administración, pero puede hacerlo en forma directa o
indirectamente, recurriendo a la colaboración de particulares mediante diversas
modalidades de contratación, entre las que se destaca la concesión de servicio
público. Así lo enseñan los grandes
maestros como Bielsa (Bielsa, Rafael; “Derecho Administrativo”, tomo 1, Bs.As.,
La Ley 1964, 6ª.
Ed.,pag. 44) y Gordillo (ob. cit.). Esa
es además la solución que explícitamente adopta nuestra Constitución Provincial
cuando, en el ya citado art. 75 agrega que “…pueden
prestarse directamente, o por medio de cooperativas o sociedades de economía
mixta, y por particulares”. Así lo
disponía también el art. 14 de la Ordenanza N°5397 del 23/8/68, que para la fecha
del hecho a que se refiere esta causa regía el servicio público de transporte
colectivo de pasajeros en la
Ciudad de Córdoba.-------------------------------------------------------------
Esta conclusión
obvia de que la
Municipalidad de Córdoba es la titular del servicio público
que prestaba la firma “Dr. Manuel Belgrano S.A.C.I.F.” cuando ocurrió el hecho
dañoso, es confirmada por los instrumentos cuyas copia se agregan en autos,
según los cuales fue la
Municipalidad de Córdoba quien el 31 de diciembre de 1986,
por Decreto N°820/86 de su entonces intendente, aprobó el contrato de concesión
por diez años del servicio de transporte de pasajeros correspondiente al
corredor de servicio N°1 a la Unión Transitoria de Empresas formada por las
firmas “Dr. Manuel Belgrano S.A.C.I.F.”
y “Suquía S.A.C.I.F.”; también fue la misma autoridad quien el 15 de
septiembre de 1989 prestó consentimiento al contrato de cesión de los derechos
y acciones de la empresa mencionada en último término a la que se mencionó
primero, por lo que quedó ésta como única concesionaria (Decreto 311/89) y, vencidos
los diez años de la concesión el 31 de diciembre de 1996, recién un año y medio
después también fue la misma autoridad quien y sin que conste se haya realizado
licitación ni otro mecanismo de selección, dispuso por Decreto N° 226/98 del 19
de junio de 1998, prorrogar la vigencia de la concesión hasta el 9 de diciembre
de 2001.----------------------------
No es un dato menor
señalar que el hecho dañoso que nos ocupa en esta causa ocurrió cuando la
concesión originaria ya se había vencido y la concesionaria continuaba de facto prestando el servicio hasta que
la situación obtuvo una suerte de convalidación de dudosa legitimidad con la
prórroga mencionada y, finalmente, frente a los reiterados y manifiestos
incumplimientos en la prestación del servicio por parte de la Empresa Dr. Manuel
Belgrano S.A.C.I.F. y la situación de grave riesgo en que se entendió se
hallaba la continuidad del servicio, la misma Municipalidad hizo uso recién
entonces de las atribuciones que le confiere el art. 35 de la Ordenanza N° 5397 y
dispuso la caducidad de la concesión e incautó los vehículos del concesionario
invocando el art. 29 de la misma ordenanza y la necesidad de asegurar la normal
prestación del servicio y “en resguardo de los usuarios, especialmente aquellos
cautivos”.----------
No podemos perder de
vista que, aunque el municipio se valga de la colaboración de particulares para
el logro de su cometido de bien común, no deja de ser él el titular del
servicio. Por eso la IV Conferencia
Nacional de Abogados ha dicho acertadamente que la concesión no altera el
régimen del servicio concedido, el cual continúa, en todo momento, siendo
servicio público (cit. por Bielsa, ob. cit.). -----------------------------------------------------------
El cometido de bien
común que persigue en estos casos el municipio es prestar el servicio tendiente
a satisfacer una necesidad colectiva de tal intensidad que ha motivado la
decisión del órgano estatal de apartarla del régimen de la libre competencia y
asumirla como propia, para someterla a una rigurosa regulación y control que
garantice que se hará prevalecer el interés de la comunidad por sobre los
intereses particulares y para poder lograr ese objetivo, aun si la actividad es
prestada a través de particulares, ella es sometida a un riguroso régimen
regulatorio, que incluye las llamadas cláusulas
exorbitantes al derecho privado, que colocan al titular del servicio y
concedente en una situación de superioridad jurídica respecto del
concesionario, que no contraría principios constitucionales porque tiene su
fundamento en el deber del Estado de garantizar el bien común y, cuando sea
necesario, hacerlo prevalecer sobre los intereses particulares, sin alterar o
desnaturalizar los derechos de éstos. Ese régimen es necesario cuando el
municipio establece que una actividad sea prestada bajo un régimen monopólica o
de competencia imperfecta, como en el caso del servicio de transporte urbano
colectivo de pasajeros.------------------------------------------------------------
Este régimen de
derecho público que para el servicio que nos ocupa y en la fecha del hecho de
autos era, como dijimos, la
Ordenanza N° 5397 y sus normas reglamentarias y
modificatorias (fs. 249/292), impone una serie de obligaciones a la
concesionaria y otorga una serie de prerrogativas al Municipio que claramente
ponen de manifiesto que éste se reserva facultades que le permiten no sólo
regular sino también ejercer un control estricto sobre el servicio. Ello surge claro, entre otras, de las
disposiciones que establecen el deber del Municipio de tener especialmente en
cuenta a los fines de la adjudicación de la concesión “la calidad del parque
móvil” y “los antecedentes y garantías … demostrativos de su solvencia
económica, calidades técnicas y experiencia” (art.20), como así también el de
“ejercer un control permanente, tanto del servicio sujeto a concesión como del
funcionamiento de las sociedades concesionarias” (art. 26) y las que lo facultan a aplicar sanciones
(art. 35) y disponer la sustitución transitoria o definitiva del concesionario,
incluso incautando sus bienes (art. 29).--------------------------------------
De lo dicho se
desprende que, a los fines de juzgar su eventual responsabilidad por hechos del
concesionario, que el titular y concedente del servicio es quien ha tomado la
decisión de someter la actividad a un régimen de monopolio (perfecto o
imperfecto), quien ha elegido al concesionario teniendo en consideración, entre
otras cosas, su solvencia económica y técnica (lo que podría, incluso desde la
doctrina tradicional, configurar culpa in
eligendo) y se ha reservado el poder de control y mecanismos jurídicos para
hacerlo efectivo (lo que podría, desde igual perspectiva, configurar culpa in vigilando).--
Es claro que el
concesionario de servicio público actúa como empresario con ánimo de lucro, por
lo que la doctrina administrativista clásica en general afirma que lleva
adelante la explotación “a su propia costa y riesgo”, de manera que –desde este
punto de vista- sólo el concesionario es responsable por los daños causados a
terceros por hechos que importen el ejercicio de la concesión (Marienhoff,
Miguel S, “Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo Perrot, tomo III-B,
1970, pag. 581). En esta línea de
pensamiento se enrolan autores como Alejandro Pérez Hualde ( “El concesionario
de servicios públicos privatizados - La
responsabilidad del Estado por su accionar”, Lexis Nexis – Depalma, 1997) y
Agustín Gordillo (“Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, Fundación Derecho
Administrativo, 2003, pag. XX-8 y ss.).-----------------------
Pero otros autores
de no menor valía se pronuncian claramente reconociendo que existe
responsabilidad del titular del servicio por los daños causados a terceros en
ejercicio de la concesión. Así Bustamante Alsina (LL 1990-C-429), Juan Carlos
Cassagne (LL 2007-B-1293 y E.D. 159-987) y Marta Di Stéfano y Miguel Rubín
(E.D. 222-909), argumentando en general
la configuración de una “falta de servicio” en el deber de vigilancia y
seguridad.------------
En mi opinión la
responsabilidad del titular del servicio, es decir la Municipalidad de
Córdoba en el caso de autos, es de carácter objetivo y –contrariamente al
criterio que ha sostenido el Ministerio Público tanto en primera como en
segunda instancia- surge nítida del art. 40 de la Ley 24.240, que “se aplica a
toda clase de servicios públicos”, entre ellos el transporte y “es indiferente
si el servicio está a cargo del Estado o ha sido privatizado o si es prestado a
domicilio o no” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal –Culzoni,
2009, pag. 55).------------------------------------
Es que no encuentro
razones para que el ente estatal titular de un servicio público, en el caso de
autos el Municipio, no sea considerado “proveedor” de ese servicio en los
términos del art. 40 de la L.D.C.
(texto incorporado por el art. 4º de la Ley Nº 24.999 B.O.
30/7/1998) y por ende claramente situado en el polo pasivo de la relación de
consumo, aunque preste el servicio valiéndose de la colaboración de un particular
contratado a tal fin.-------------------
En efecto, se ha
dicho que el concepto de proveedor “se construye a partir del dato sociológico
que muestra situado frente al consumidor a un profesional caracterizado por su
superioridad técnica, económica y jurídica, con cuya participación en la cadena
de comercialización de los productos o servicios destinados al consumo persigue
la obtención de beneficios” (Frustagli, Sandra; “Conexiones entre la noción de
proveedor y los legitimados pasivos en la Ley de Defensa del Consumidor” en Revista de
Derecho Privado y Comunitario”- Rubinzal – Culzoni, 2009-1,pag. 232). Además,
hemos dicho ya que las normas constitucionales y legales vigentes no dejan
margen para excluir del ámbito material de vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor
a los servicios públicos, por lo que, desde ese punto de vista poco importa
para que se configure la condición de proveedor que se trate de un ente privado
o público y, en este último caso, que los beneficios que persiga no sean el
lucro sino beneficios conducentes al bien común. Es que mal puede negar la Municipalidad
demandada que la actividad que desarrollaba la Empresa Dr. Manuel
Belgrano S.A. le reportaba a ella ventajas, si en definitiva lo que hacía era
prestar –aunque lo hiciera mal a la vista del
Municipio- un servicio a la población cuya responsabilidad estaba a su
cargo por mandato de la
Constitución (arts. 75 y 186 inc. 7°
C.Cba.).-------------------------
El hecho de que el
usuario no haya contratado con el Municipio sino con la empresa de transporte
concesionaria no excluye la condición de proveedor de aquél, como tampoco
excluye esa condición para el fabricante, importador, productor, constructor,
distribuidor, etc. de un producto, el hecho de que el consumidor que resultó
dañado sólo haya tenido vínculo contractual con el comerciante que se lo
vendió.---------------------------------------------------------------
Sostiene autorizada
doctrina, refiriéndose al texto actualmente vigente de la Ley de Defensa del Consumidor
que “Puede afirmarse que el artículo 40, en tanto sienta una regla aplicable a
todos los sujetos intervinientes en la cadena de comercialización del producto,
sin hacer diferencias según que los mismos se encuentren o no ligados
contractualmente con el consumidor, no desconoce la diferencia estructural del
contrato (o, más ampliamente, del acto jurídico) y del acto ilícito como
fuentes de obligaciones, pero sin perjuicio de ello unifica , en el ámbito
regido por la norma, el sistema de
responsabilidad aplicable en el caso de los daños ocasionados por el vicio
o riesgo de la cosa o la prestación
del servicio” ( Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., “Ley de
Defensa del Consumidor”, Rubinal – Culzoni, 2010, pag 231/232).-------
Si no caben dudas
que todos los sujetos de derecho privado que de alguna manera intervienen en la
cadena de producción, distribución y comercialización de un producto o servicio, menos me caben que el titular de
un servicio concesionado integra, junto el concesionario el polo pasivo de esa
relación de consumo. Es que la intervención e injerencia que el órgano estatal
titular del servicio tiene en la relación entre el concesionario y el usuario
es mucho más intensa. Es bien sabido que el contrato de concesión de servicio
público establece una relación triangular en la que, por un lado, hay un
vínculo contractual entre concedente y concesionario en virtud del cual este
último se obliga a prestar el servicio público y recibe a cambio la
prerrogativa de explotarlo obteniendo su propio lucro, a cuyo fin celebra
innumerables contratos con los usuarios dentro del marco de los términos,
tarifas, bases y condiciones fijados en el contrato de concesión. -----------------------------------------------
Dice Lorenzetti que
“la noción de proveedor es deliberadamente amplia para incluir todos los
sujetos que actúan del lado de la oferta en el mercado … se separa de las
tradicionalmente utilizadas en el Derecho Privado por esa razón: comprende a
todos los que ofrecen” (Lorenzetti, Ricardo L.; ob. cit., pag. 110). Desde esa perspectiva no pueden caber dudas
que, en el caso del servicio público de transporte colectivo de pasajeros el
Municipio está en el grupo de “los que ofrecen” el
servicio.----------------------------------------
Además, el sólo
hecho de que sea públicamente conocido que el servicio de transporte colectivo
de pasajeros urbano es un servicio público municipal es una circunstancia
susceptible de generar confianza en el usuario que necesariamente debe
equipararse a la de “quien haya puesto su marca en … el servicio”. El usuario que utiliza el
servicio lo hace en la convicción de que el mismo habrá de ser prestado según
las normas de calidad y seguridad preestablecidas por el Municipio como titular
del servicio. En consecuencia, no puedo advertir cuál podría ser la razón que
justifique que se excluya la responsabilidad del ente público titular del
servicio concesionado por daños a terceros resultantes de la prestación de
aquél, si no hay duda que en el ámbito de las relaciones comerciales privadas
responde solidariamente quien, mediante un contrato de franquicia permite el
uso de su marca a otro. No se advierte
que existan sustanciales diferencias en la generación de confianza entre uno y
otro caso, por lo que no se halla razón para un tratamiento diverso.---------------
En mi opinión, hiere el
sentido más elemental de justicia admitir que el ente estatal que por voluntad
política propia asume como servicio público a una determinada actividad,
sustrayéndola de la libre competencia del mercado y sometiéndola a un régimen
de derecho público con una regulación y control intensos, pueda desentenderse
alegremente y en forma unilateral de las responsabilidades que genera la
prestación de ese servicio, delegando su prestación contractualmente en un
tercero, a quien ese mismo ente estatal selecciona como prestador, le fija las
condiciones de esa prestación y se reserva amplias facultades para controlarlo
y sancionarlo en caso de incumplimiento, incluso con la caducidad o rescate de
la concesión.
Esa írrita diferenciación entre la situación del Estado y
la de los particulares en situaciones equivalentes no parece ser más que un
resabio de las concepciones propias del absolutismo monárquico según las cuales
el Estado gozaba de tales prerrogativas y privilegios que no podía ser sometido
a la jurisdicción de los tribunales, lo que resulta claramente incompatible con
los principios republicanos (art. 1 y 5 C.N., art. 2 C.Pcial.), a la vez que
contraría el mandato que impone el art. 42 C.N. de “proveer a la protección” de los
derechos de los consumidores “a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos”, que no es sino una aplicación específica del alterum non laedere del Derecho Romano.-------------------------------------------
En síntesis, me
pronuncio decididamente por considerar que, si el Municipio se halla en el polo
pasivo de la relación de consumo cuando presta en forma directa un servicio
público, no puede despojarse de ese status jurídico por el hecho de encomendar la
prestación a un tercero particular mediante un contrato de concesión y, por
tanto, los daños sufridos en su persona por los usuarios transportados –como es
el caso de autos- generan responsabilidad solidaria de éste junto con la del
concesionario.---------------------
No es óbice para
ello que entre concedente y concesionario se haya pactado contractualmente que
este último debe responder “en forma exclusiva” por cualquier daño que pudiere
ocasionarse a personas transportadas y terceros y/o sus bienes” art. 31 inc. i)
del pliego general de condiciones de la concesión (ordenanza 8176), porque esa
cláusula es para la actora res inter
alios acta y, por ende no puede serle opuesta (arts. 1195 in
fine y 1197 C.Civil). En todo caso podrá servir de base para un
reclamo de reembolso de parte del concedente en los términos del último
apartado de la misma norma.-----
Las razones
expuestas hasta aquí son suficientes para hacer lugar a la apelación y rechazar
las excepciones de falta de acción y de prescripción. La primera, porque hemos
visto que la actora está legitimada activamente y la demandada lo está
pasivamente en virtud de la previsión del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.
La segunda porque la norma mencionada impone la solidaridad entre el
concesionario y el concedente para responder frente al usuario por los daños
resultantes de la prestación del servicio, como son aquellos por cuya
reparación se demanda y, en consecuencia, por imperio del art. 713 del C.Civil
la demanda entablada en contra de la empresa de transportes concesionaria del
servicio el 16 de mayo del año 2000, en autos “Olivera, Cintia M. c/ Empresa de
Transporte Dr. Manuel Belgrano S.A. y otro – Acción ordinaria – Otras – Recurso
de apelación”, antes de que hubieran transcurrido seis meses del hecho
(29/11/99), interrumpió la prescripción contra ambos deudores solidarios y así
se mantuvo mientras estuvo en trámite el juicio, es decir, al menos hasta el 4 de mayo de 2010, fecha en que esta cámara
dictó su sentencia definitiva en dicha causa.
Desde ese día hasta el 1 de marzo de 2012, fecha en que se promovió la
demanda de autos, transcurrieron menos de un año y diez meses que, sumados al
lapso transcurrido antes de la interposición de la primera demanda, no llega a
cubrir el término previsto por el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor.----------
Rechazadas las
excepciones de falta de acción y de prescripción se torna una consecuencia
forzosa y necesaria la admisión de la demanda en todos sus términos, por las
razones que a continuación se expresan.---------------------------------------------
La existencia del
hecho dañoso en las circunstancias de modo, lugar, tiempo y personas, como
asimismo la de los daños sufridos por la víctima en sus características,
extensión y cuantía que se expresan en la demanda deben tenerse por
probadas. La actora ha demandado se
condene a la accionada en idénticos términos y por las mismas razones a los que fue condenada la concesionaria del
servicio en autos “Olivera, Cintia M. c/ Empresa de Transporte Dr. Manuel
Belgrano S.A. y otro – Acción ordinaria – Otras – Recurso de apelación”, además
–claro está- de las que hacen específicamente a la responsabilidad del
municipio como concedente que ya fueron
analizadas.-----------------------------------------------------------
Ese expediente ha
sido ofrecido como prueba en esta causa y en él obran todos los elementos de
juicio que sirvieron de fundamento a la condena dispuesta y los fundamentos en
los que se apoyó, tanto el juez de primera instancia como esta cámara, para
tener por acreditada la existencia del hecho dañoso, sus circunstancias de
modo, lugar y tiempo, las personas intervinientes, los daños ocasionados a la
víctima, su extensión y su cuantía. La
demandada en estos autos, más allá de una negativa genérica expuesta al
contestar la demanda, no ha puesto en entredicho en estos autos ninguno de esos
extremos fácticos ni –menos aún- ha ofrecido prueba alguna que contradiga la
que se analizó en aquella causa.---------------------------------------------
Es verdad que la Municipalidad
demandada dijo a fs. 77 vta. que lo resuelto en dicho juicio no le resulta
oponible y que deja formalmente interpuesta la exceptio mali processus. Pero esa sola manifestación resulta
ineficaz si aparece –como en este caso- formulada en el vacío, sin ni siquiera
mencionar cuál sería el elemento de juicio o argumento defensivo que pudiera
haber acompañado la ahora excepcionante si hubiera sido citada al primer
juicio. Con mayor razón si, habiéndosele
corrido traslado con la demanda de autos de todo lo actuado en aquella causa,
tuvo ocasión de ejercer en plenitud du derecho de defensa pero no formuló
ningún cuestionamiento concreto.-------------------------------------------------------------
Corresponde entonces
admitir la apelación, revocar la sentencia recurrida y hacer lugar a la demanda con costas (art. 130 C.P.C.C.), por lo que
deberán dejarse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la
sentencia de primera instancia para que sean adecuadas al nuevo resultado del
pleito y fijar el porcentaje para que oportunamente se regulen los honorarios
del letrado de la parte apelante, de conformidad con las previsiones de los
arts. 36, 39 y 40 de la ley 9459.--------------------------------------------------
EL SEÑOR VOCAL
DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:-------------------------
Adhiero
al voto del Dr. Guillermo E. Barrera Buteler.-----LA
SEÑORA VOCAL
DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:------------
Adhiero
a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer
voto.------------------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTION:
EL SEÑOR VOCAL
DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:--------------
Propongo: 1) Admitir la apelación y revocar la sentencia
recurrida, haciendo lugar a la demanda en todas sus partes y, en consecuencia,
condenar a la
Municipalidad de Córdoba a indemnizar a la actora de los
daños y perjuicios de que trata, en forma solidaria con la Empresa de Transporte Dr.
Manuel Belgrano S.A.CI.F. por los montos y en las condiciones dispuestas en la Sentencia Número
Cuatrocientos Catorce del dieciocho de septiembre de dos mil ocho del Juzgado
de Primera Instancia y 32ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta Ciudad,
modificada parcialmente por la Sentencia Número Ochenta y Siete del cuatro de
mayo de dos mil diez de esta Cámara. 2) Dejar sin efecto las regulaciones de
honorarios de los letrados intervinientes en la primera instancia y disponer
que sean practicadas nuevamente de conformidad con el nuevo resultado del
juicio. 3) Fijar el porcentaje para que se regulen los honorarios del Dr. Elpidio
González por su labor en esta sede en el cuarenta y dos por ciento del punto
medio de la escala del art. 36 de la
Ley 9459.---------------------------------
EL SEÑOR VOCAL
DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO: ------------------------
Adhiero
al voto del Sr. Vocal preopinante.-----------------
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO: -----------
Adhiero a la decisión que propone el
Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su
voto.-------------------------------------------
Por el resultado de los votos que
anteceden el Tribunal: -------------
RESUELVE: ------------------------------------------------------------
1) Admitir la apelación y revocar la sentencia recurrida,
haciendo lugar a la demanda en todas sus partes y, en consecuencia, condenar a la Municipalidad de
Córdoba a indemnizar a la actora de los daños y perjuicios de que trata, en
forma solidaria con la Empresa
de Transporte Dr. Manuel Belgrano S.A.CI.F. por los montos y en las condiciones
dispuestas en la
Sentencia Número Cuatrocientos Catorce del dieciocho de
septiembre de dos mil ocho del Juzgado de Primera Instancia y 32ª Nominación en
lo Civil y comercial de esta Ciudad, modificada parcialmente por la Sentencia Número
Ochenta y Siete del cuatro de mayo de dos mil diez de esta Cámara. 2) Dejar sin
efecto las regulaciones de honorarios de los letrados intervinientes en la
primera instancia y disponer que sean practicadas nuevamente de conformidad con
el nuevo resultado del juicio. 3) Fijar el porcentaje para que se regulen los
honorarios del Dr. Elpidio González por su labor en esta sede en el cuarenta y
dos por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la Ley 9459.---------------------------------
Protocolícese y bajen.------------------------------------
Guillermo E. Barrera Buteler Julio L. Fontaine Beatriz Mansilla de Mosquera
Presidente Vocal Vocal
