PODER JUDICIAL PROVINCIA DE BUENOS AIRES
CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
SALA TERCERA
REGISTRADA BAJO EL N°
154 (S) F° 850/869 EXPTE. N° 156.786. Juzgado No 7.
En la ciudad de Mar del Plata, a los
4 días de agosto de 2014, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar
sentencia en los autos: "GALERA
LAFERRERE ANDRES ALFREDO C/ AMX ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL (SIN RESP. ESTADO)" habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto
por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de
Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en
el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Ricardo D. Monterisi.
El Tribunal resolvió plantear y
votar las siguientes:
CUESTIONES:
1.
1)
¿Es nula la sentencia de fs. 450/460?
2.
2)
¿En caso negativo, es justa la sentencia de fs. 450/460?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde
dictar?
A LA PRIMERA
CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA.
NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
I) Dicta sentencia la
Sra. Juez de Primera Instancia, resolviendo:
a) hacer lugar parcialmente a la
demanda interpuesta por el Sr. Andrés Alfredo Galera Laferrere contra AMX
Argentina S.A, determinando que corresponde que el primero abone la suma de $
15.327,54; b)
rechazar la demanda iniciada,
en relación a la conexión de la línea n°1166639379, respecto del
resarcimiento de daño patrimonial, moral y psicológico, como así también en
relación al daño punitivo; c) rechazar
el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240, solicitado
por la parte demandada; d)
imponer las costas en
un 70% a la actora y un 30% a la demandada, atento a la forma como se resuelve
la cuestión (art. 69 del C.P.C)
Para así decidir, la a quo consideró que sólo corresponde
hacer lugar parcialmente a la demanda y morigerar los montos en concepto de
consumo por la utilización del servicio de roaming en el extranjero, como consecuencia del resultado de la
prueba pericial contable obrante a fs.279/280 y de la respuesta del pedido de
explicaciones a fs. 300/301.
En otro orden de ideas, entendió la
sentenciante que a la luz de lo actuado y probado en autos no se ha logrado
acreditar por parte de la actora el incumplimiento de los deberes de
información y de seguridad que priman en las relaciones de consumo, y por
ende, rechazó el resarcimiento solicitado por ésta ante la ausencia de un
hecho generador del daño alegado.
Respecto al resarcimiento del daño
punitivo y sin perjuicio de considerar constitucional el art. 52 bis de la ley
24240, reformado por la ley 26361, la sentenciante sostuvo que no se ha logrado
acreditar la existencia de un daño injusto en la persona del actor, así como
tampoco una inconducta grave de parte de la demandada, y por tal razón,
desestimó la petición formulada por la accionante.
II) Dicho pronunciamiento es apelado a
fs. 465 por el Dr. Federico M. Álvarez Larrondo, letrado de la parte actora,
fundando su recurso a fs. 469/478 con argumentos que merecieron respuesta de la
contraria a fs. 487/494.
Por su parte, apela la sentencia la
Dra. María Gabriela Milano a fs. 467, fundando su recurso a fs. 480/482 con
argumentos que merecieron respuesta de la contraria a fs. 485.
III) AGRAVIOS DEL
ACTOR.
Agravia a la parte actora que, en la
sentencia apelada, la Sra. Juez de primera instancia resuelva rechazar
parcialmente la acción incoada.
Sostiene el recurrente que la
juzgadora consideró en un sentido opuesto la declaración testimonial de la
Srta. Cecilia Martínez Taylor obrante a fs. 308 como así la propia manifestación del actor al absolver
posiciones a fs. 240.
Entiende que la a quo confunde el costo de las llamadas
con el costo de acceso a internet, adoptando una premisa equivocada acerca del
conocimiento del actor sobre los mismos.
A su vez, agravia a la parte actora
que se considerase en la sentencia recurrida que no se ha vulnerado el derecho
a la información receptado en el art. 4 de la ley de defensa del consumidor
cuando, según su parecer, del informe pericial de fs. 279/280 y de la
respuesta del pedido de explicaciones de fs. 394, surge que la información
aportada en soporte papel por la demandada no se encontraba disponible en su
página web al tiempo de efectuar el viaje. Más aun, al momento de practicarse
la pericia, dicha información no se encontraba accesible en la guía de uso
informático.
Agrega, que al tiempo de efectuar el
viaje, sólo se informó del costo del roaming por minuto de llamada, mas no de
la conexión a internet 3 G.
Por otra parte, alega que la
juzgadora confunde roaming con acceso automático a internet, lo que torna
arbitrario y nulo el fallo atacado.
Continuando, destaca que la
sentencia en crisis contradice el art. 42 de la Constitución Nacional así
como la ley consumerista, toda vez que establece en cabeza del deudor el deber
de información.
Respecto de la morigeración del
monto adeudado, agravia que se haya resuelto establecer la deuda en la suma de
$15.327,54, cuando debió descontarse la totalidad de lo llamado con motivo de
la conectividad a internet, atento la violación al deber de información
acreditada en autos.
Asimismo, se agravia en cuanto sostiene que la sentencia establece que
no se ha violado el deber de información, y en consecuencia rechaza los daños
patrimonial, moral y psicológico, cuando, según entiende, en realidad lo
único que informó la empresa en su página web es el costo de las llamadas.
Agravia a la actora el rechazo
íntegro de la aplicación del daño punitivo, afirmando al respecto que la
demandada lucró con el silencio y la falta de información de sus servicios,
pues tal como surge la prueba pericial de fs. 343, recién en 2013 incorporó
una guía de uso de roaming internacional.
Finalmente, se agravia el apelante
de la imposición de costas.
Concluye solicitando la revocación
del pronunciamiento de primera instancia, por entender que es decisivamente
arbitrario y requiere que se concedan todos los daños y perjuicios reclamados,
como también la aplicación de daño punitivo, con costas a la contraria.
AGRAVIOS DE LA
DEMANDADA
Agravia a la recurrente que, en la
sentencia apelada, la a
quo resuelva morigerar
el monto adeudado por el actor, teniendo en cuenta la cifra que surge del
informe pericial contable producido de fs. 279/281 y las explicaciones del
mismo de fs. 300/301.
Entiende el apelante, que la
magistrada dedujo erróneamente el monto reclamado en base a un error que surge
en la pretensión de cobro por AMX expresado en la demanda.
Argumenta en ese orden, que nunca se
reclamó la suma de $21.000, sino que su parte se limitó a contestar la
acción promovida por la suma de $15.904,22.
Señala que del plexo probatorio
surge que el accionante registra una deuda de $15.327,54, y que la diferencia
obedece a que el saldo deudor informado por AMX incluye dos facturas emitidas
con posterioridad a las consideradas por el perito contable.
Finalmente solicita que se revoque
el pronunciamiento recurrido, en cuanto recepta el pedido de morigeración del
actor, con costas a la contraria.
IV) Antes de ingresar al tratamiento de
los agravios planteados, analizaré los ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
A fs. 57/86 se presenta el Dr.
Federico M. Alvarez Larrondo, letrado apoderado del Sr. Andrés Alfredo Galera
Laferrere, y promueve demanda contra la empresa AMX Argentina S.A. a los fines
de obtener la refacturación de su servicio de telefonía celular impugnando la
pretensión de la empresa “Claro” de cobrar la suma de aproximadamente $
21.000, y obtener el restablecimiento del servicio que le fuera suspendido por
la citada empresa. Asimismo reclama los daños y perjuicios producidos por
dicha situación con más sus intereses, costos y costas del proceso, y daño punitivo.
Relata que en el mes de febrero de
2010, viajó a los Estados Unidos, donde de manera sorpresiva la empresa
“Claro” suspende el servicio y dispone unilateralmente el cese de las
prestaciones a su cargo, sin que le brindara explicación alguna.
Manifiesta que al recibir la factura
emitida por dicha empresa advierte que la misma incorpora rubros en forma
indebida arribando a una facturación excesiva.
Alega que la pretensión de la
empresa demandada debe considerarse ilegal a la luz del art. 42 de la
Constitución Nacional y la ley de defensa de consumidor, en tanto la
prestadora de servicio incumplió con su deber de informar.
Reclama en concepto de daño
patrimonial la baja o cancelación de los montos reclamados con motivo del uso
de acceso a internet fuera del país, y en consecuencia la reliquidación de la
deuda conforme los consumos correspondientes a llamadas y mensajes de texto,
los cuales reconoce haber efectuado.
Solicita daño moral por la suma de
$15.000, o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse, y daño
psicológico por $5.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a
producirse.
Peticiona la aplicación de daño
punitivo en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.
Ofrece prueba, funda en derecho y
solicita se otorgue el beneficio de litigar sin gastos consagrado en la ley
24.240, y subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad del art. 25 de la
ley 13.133, y la aplicación de la gratuidad del acceso a la justicia
establecida en la ley provincial 13133.
Finalmente solicita que se decreta
“prohibición de innovar” a los fines que la entidad demandada se abstenga de
iniciar cualquier proceso judicial tendiente al cobro de la deuda objeto en autos,
como así también de elevar informe negativo en relación al actor a entidades
financieras del país y del exterior.
A fs. 90 la parte actora amplia su
demanda y ofrece nueva prueba. A fs. 152/177 se presenta la Dra.
María Gabriela Milano, letrada apoderada de la empresa “AMX Argentina S.A.” y
contesta la demanda. Realiza una negativa general y
particular de los hechos expuestos por la parte actora y niega la autenticidad del “formulario de
aceptación de las condiciones de prestaciones de servicios de 3G”. Expresa que la demanda iniciada contra su mandante constituye un intento
por no pagar los servicios efectivamente contratados y utilizados por el actor,
en cuanto tenía pleno conocimiento sobre la utilización y modo de funcionamiento
de su teléfono (iPhone 3G).
Describe que el actor se trata de un
cesionario de una relación contractual vigente, y por ende, dicho contrato
conserva los mismos términos y condiciones.
En relación al uso de roaming internacional, explica en el caso de
clientes con servicio de facturación mensual, dicho servicio se activa en
forma automática, es decir que cuando el equipo ingresa a otro país donde
existe cobertura de AMX Argentina en roaming, el teléfono se conecta en la red extranjera de manera
automática, pero con un costo diferente.
Manifiesta que su representada
cumplió con su deber de información en los términos de la ley 24.240 y
resolución N° 490/97 respecto del servicio de roaming internacional, desde que presta un
servicio gratuito de atención telefónica al cliente las 24 hs. del día, como
así también brinda información en su página web www.claro.com.ar.
Controvierte e impugna cada uno de
los rubros indemnizatorios solicitados por la parte actora. Solicita el rechazo de la fijación de daño punitivo y plantea la
inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240. Ofrece prueba, funda en derecho y requiere el rechazo de la demanda
impetrada con costas al accionante. A fs. 450/460 se dicta sentencia en los términos expuestos en el pto. I.
V) NULIDAD DE
SENTENCIA.
En primer lugar, es necesario
destacar que la declaración de nulidad de sentencia requiere la existencia de
una irregularidad manifiesta y grave, por lo que no procede cuando los vicios
de construcción del fallo son de menor envergadura, o en hipótesis de
errores “in
iudicando”
que pueden ser
reparados mediante el recurso de apelación. En el mismo sentido, se ha dicho
que el recurso de nulidad contra la sentencia de primera instancia sólo
procede ante la existencia de vicios extrínsecos (formales atribuibles a ese
pronunciamiento, pero nunca contra los vicios intrínsecos (de juzgamiento),
que- de existir- son corregibles, por el recurso de apelación también
formulado y al que aquél necesariamente accede (art. 253 del CPC; argto.
jurisp. ésta Cámara, Sala III, en la causa “Scampitelli, Lisandro c/
Vermarojo S.R.L. s/ daños y perjuicios”, sent. int. del 2-03- 2010;Sala III,
en la causa N°145.132 “Francano, María Adelia c/ Rossi, Alberto José s/ cobro
ejecutivo”, sent. del 16-02-2010; Sala III, en la causa N°145.009 “Estagna,
Juan c/ Domínguez, Adolfo s/ daños y perjuicios”, sent. int. del 15-12-2009;
Sala II, en la causa N°125.423 “Ahalloub, Armando c/ Muchelli, Juan s/ rendición
de cuentas”, sent. del 30-11-2010).
Ello por cuanto la sentencia en
sentido lato y como acto jurisdiccional que entraña el conocimiento del juez
sobre las cuestiones sometidas por las partes, debe tener un funcionamiento
jurídico que la avale para aventar decisiones antojadizas de parte del
juzgador, y sólo ante la ausencia de ese fundamento se impone decretar la
nulidad del pronunciamiento (art. 17 Const. Nac.; arts. 168 y 171 Const.
Pcial.; arts. 34 Inc. 4, 161 Inc. 1; 163 Inc. 5 del CPC; Morillo-Sosa-Berizonce,
“Códigos Procesales en lo civil y comercial; T.II-C, Edit. Platense, La Plata
1996, pág 11; Cám. Apel. Civ. Y Com. I, La Plata, causa N° 238.578, RSD 239/1
del 1/1/2001; entre otras).
En el caso de autos, el recurrente
de fs. 465 –parte actora- alega que la sentencia recurrida resulta nula pues, a
su entender, en la misma la sentenciante ha efectuado una errónea
interpretación de la prueba producida, en particular de la prueba testimonial
y de la pericial.
Claramente puede apreciarse, en base
a las premisas antes expuestas, que el argumento dado por el apelante para
fundar la nulidad que invoca no resulta idóneo para tal fin.
Es que, como antes he señalado, los
supuestos errores “in
iudicando” en los pudo
haber incurrido la a
quo, entre los que se
encuentran aquellos concernientes a la apreciación de la prueba, resultan
pasibles de ser reparados mediante el recurso de apelación y no constituyen un
vicio extrínseco del pronunciamiento que habilite la declaración de su
nulidad (art. 253 y ccdts. del C.P.C.).
Por los fundamentos dados entiendo
debe desestimarse la nulidad invocada por el recurrente de fs. 465.
ASI LO VOTO.
El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi
votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. Atento como ha sido resuelta la primer cuestión;
A LA SEGUNDA CUESTION
PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
VI) Pasaré a
analizar los agravios planteados.
Recurso del apelante
de fs. 465 –parte actora-. DEBER DE INFORMACIÓN. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.
RESPONSABILIDAD.
Luego de un exhaustivo análisis del
recurso del actor se advierte que éste se encuentra enderezado a controvertir,
por una parte, la consideración de la a quo atinente al cumplimiento del deber de información de la
accionada respecto del servicio de “roaming” para el acceso a la red de datos y, por otra, la
apreciación de la prueba realizada por la sentenciante.
Ante lo expuesto, es que entiendo
pertinente, para comenzar
con el tratamiento de la cuestión,
referirme, en primer lugar, a los alcances del deber de información en las
relaciones de consumo –cabe aclarar que la existencia de una relación de tal
tipo entre las partes no ha sido objeto de controversia-, para luego relevar
las pruebas producidas en autos y determinar si éste deber de información ha
sido, como consideró la a
quo, debidamente
satisfecho o si, por el contrario, como lo alega la parte actora, la accionante
no cumplió con el mismo.
Iniciando tal tarea, cabe destacar
que la obligación de informar debe entenderse dentro del principio de
transparencia que se impone que gobierne en las relaciones patrimoniales
excediendo, por tanto, el campo propio de las relaciones de consumo, donde ha
tenido su mayor desarrollo, para expandirse a un contexto más amplio
abarcativo de todo intercambio intersubjetivo patrimonial (argto. doct. Fulvio
G. Santarelli en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y
Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As.,
2009, págs. 63/64).
Ahora bien, en el derecho del
consumo el derecho a la información del que goza el consumidor, y su
correlato, el deber de informar que recae en cabeza del proveedor, ha sido
consagrado expresamente a nivel constitucional.
Así es que, en el primer párrafo
del art. 42 de la Constitución Nacional se dispone que: “...Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación
de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno...”.
Indudablemente, tal como afirma
destacada doctrina, el deber de informar tiene un fundamento constitucional en
el respeto de la libertad, la que se vería afectada ante la ausencia o
insuficiencia de información con una incidencia disvaliosa en el
discernimiento, por ello, debe darse una eficiente información de modo tal que
el consumidor tenga capacidad de discernimiento libremente
intencionado direccionado hacia la finalidad perseguida en la contratación
(argto. doct. Ricardo Luis Lorenzetti “Consumidores”, 1era. edición, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 173).
La consagración constitucional del
derecho a la información ha elevado al mismo al carácter de principio general
del derecho del consumidor, derivándose de ello una necesaria incidencia de
éste en la interpretación de normas legales y decisiones judiciales o
administrativas (argto. doct. Juan M. Farina “Defensa del consumidor y del
usuario”, 4ta. edición, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 159).
Debe recordarse que en el derecho de
defensa del consumidor se parte de la premisa de una debilidad de éste
motivada en desigualdades reales que lo colocan naturalmente en una posición
de desequilibrio (en el poder de negociación, en la inequivalencia del
contenido del contrato, derechos y obligaciones recíprocas) esencialmente en
una desinformación del consumidor en torno al objeto de la relación (v.
Stiglitz “Defensa de los consumidores de productos y servicios”, pág. 31; Juan
M. Farina “Defensa del consumidor y usuario” pág. 30/31).
Como lo ha señalado el Dr. Galdós,
el consumidor integra la categoría de los débiles jurídicos en el marco de
la sociedad contemporánea posmoderna y globalizada, notablemente influenciada
en sus relaciones jurídicas por la economía de mercado. Los consumidores,
aunque cuantitativamente mayoritarios, ya que “todos somos consumidores”,
constituye una minoría cualitativa por su vulnerabilidad e inferioridad
técnica fáctica y jurídica frente al poder de las empresas especialmente las
mega empresas, prestadoras productoras de bienes y servicios (Responsabilidad
civil por daños al consumidor en C. Civil Comercio de Bueres –Highton, tomo 3
“B”, Pág 296).
La transformación de la
información de necesidad social a deber jurídico es consecuencia de la
evolución de la comercialización en
masa y el desarrollo de nuevas
tecnologías, en tanto la masificación presupone que el poder de negociación
se ha concentrado en una sola de las partes de la relación negocial y el
desarrollo tecnológico implica el conocimiento especializado se centraliza en
cabeza del proveedor, evidenciándose ante tales supuestos la situación de
desigualdad en la que se halla el consumidor (argto. doct. Stiglitz, Rubén “El
deber de información y los vicios del consentimiento” publicado en La Ley
2005-C, 1444). cuando se considera que una de las características que definen
y marcan a la sociedad de nuestro tiempo, producto del desarrollo científico y
tecnológico, consiste en la aparición de las especialidades más diversas
(argto. doct. Stiglitz, Rubén “Deber de información precontractual y
contractual. Deber de Consejo. La cuestión en los contratos paritarios y de
consumo”, publicado en La Ley 2009-B, 1085).
El avance incesante de la
actualización tecnológica acelera la vetustez de los conocimientos del
profano, implicando esto que para comprender las calidades de un producto o
servicio complejo se necesite un nivel de conocimiento superior al genérico
(argto. doct. Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., pág. 169).
Es entonces, que la antigua
concepción del equilibrio en la distribución de las cargas informativas no
tiene cabida ante el fenómeno moderno de la contratación predispuesta, donde
el contratante débil no sólo carece de la posibilidad de alterar el contenido
negocial sino que, además, se encuentra en franca desventaja informativa
respecto de quien posee el conocimiento nacido de la habitualidad en la
concreción de negocios de igual tipo (argto. doct. Stiglitz, Rubén, ob.
cit.).
Esta asimetría informativa entre el
consumidor y el proveedor es, sin lugar a dudas, un obstáculo para la
conformación de un consentimiento libre que permita elegir entre las
diferentes alternativas de contratación que se encuentran en el mercado.
Ahora bien, para que la información
brindada al consumidor alcance el fin perseguido es menester que ésta sea
adecuada y veraz, es decir, que la parte débil en el contrato debe ser nutrida
de elementos ciertos, objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las
características esenciales del producto contratado (argto. jurisp. S.C.B.A. en
la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008).
Por su parte, en cuanto a la
extensión temporal del deber de información, el Máximo Tribunal Provincial
ha resuelto que: “...la información
debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena
fe la prestación de servicios informativos permanentes...” (S.C.B.A. en la causa C. 102.100
“Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008; el destacado no es de
origen).
En coincidencia, expresa destacada
doctrina que: “...La
información que el prestador del servicio debe brindar al consumidor de acuerdo
al artículo 4° de la ley 24.240 es fundamental en todas las etapas de la
negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato...” (Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit.,
pág. 178).
Expuesto lo anterior, es de interés
resaltar que el derecho a la información que posee el consumidor consagrado
constitucionalmente en el artículo 42 de la Constitución Nacional y 38 de la
Constitución de la Provincia de Bs. As. también se encuentra previsto
expresamente en el artículo 4 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).
Allí se dispone que: “...El proveedor
está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada
todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y
servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La
información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensión...”.
A su vez, sin pretender agotar la
totalidad de los supuestos y referidas específicamente al servicio de
comunicaciones móviles, integran el sistema de defensa del consumidor conforme
lo dispuesto en el art. 3 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361) las siguientes normas que
regulan el derecho a la información:
a) Resolución 9/2004
del Ministerio de Economía.
En su anexo segundo se dispone que: “...En los
contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de
comunicaciones móviles, serán consideradas abusivas las cláusulas que:
a) Otorguen al
proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en
relación con los que se hubieren celebrado por tiempo indeterminado y que,
además, reúnan los siguientes requisitos:
I. Los eventuales
cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato.
II. Los mismos
revistan carácter general y no estén referidos a un consumidor en particular.
III. El cambio no
altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los
servicios comprometidos al momento de contratar.
IV. Se determinen
criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación pueda
producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que afecten el
equilibrio en la relación entre las partes.
V. Se encuentre
prevista la notificación del cambio de usuario, con antelación no inferior a
SESENTA (60) días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el
consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de
rescindir sin cargo el contrato.
b) Autoricen al proveedor
a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor,
excepto en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales
sólo podrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor,
cursada con una antelación no menor a SESENTA (60) días)...”.
b) Resolución
490/1997 de la Comisión Nacional de
Comunicaciones.
Esta resolución, que reglamenta el
servicio de comunicaciones móviles, dispone en su artículo tercero que: “...En caso de
discrepancias o dudas en la interpretación de algunas de las cláusulas del
presente Reglamento, prevalecerán las disposiciones de: a) La Ley de
Telecomunicaciones N° 19.798; b) la Ley de Defensa de la Competencia N° 22.262;
c) la Ley de Defensa del Consumidor Ley 24.240; d) el Decreto N° 62/90 y sus
modificatorios; e) el Decreto N° 1185/90 y sus modificatorios; f) el Pliego de
Servicio de Telefonía Móvil aprobado por Decreto N° 1461/93; g) el Pliego de
Servicio de Radiocomunicaciones Móvil Celular aprobado por Resolución S.C. N°
903/87; h) La Resolución N° 2412 CNT/90; I) La Resolución N° 259 SOP y C/95;
J) La Resolución N° 260 SOP y C/95; k) la Resolución N° 280 SET y C/95; l) la
Resolución N° 11 SET y C/95; m) la Resolución N° 35 SET y C/96;; n) el
Reglamento del Servicio de Comunicaciones Personales (PCS) aprobado Resolución
S.C. N° 60/90 y sus modificatorias...”.
A su vez, el artículo 23 referido a
las formas y contenidos de los contratos de servicios de comunicaciones
móviles, establece que: “...Sin
perjuicio de la incorporación de elementos formales y de información exigidos
por las normas que rigen la materia, deberán constar y observarse en la
confección de los contratos, como mínimo, los siguientes aspectos: a) Plan de
prestación del servicio: alcances y precios; b) Plazos contractuales; c) Precios,
abonos y demás servicios diferenciados; d) Modo de facturación; e) Derechos y
obligaciones del cliente; f) Derechos y obligaciones del prestador; g)
Mecanismos de rescisión anticipada; h) Suspensión y baja del servicio; i)
Advertencia sobre las limitaciones del sistema en lo atinente a la continuidad
del servicio...” (el
destacado no es de origen).
Particularmente relevante para la
cuestión sometida a análisis resulta lo dispuesto en el artículo 41 donde se
preceptúa que: “...El
prestador del servicio, deberá brindar una información
adecuada y veraz tanto
a su clientes como a la Autoridad de Aplicación. El prestador deberá brindar
la información que se solicite relativa a los servicios a prestar y las
alternativas, componentes y precios del mismo, los valores de cargos por
activación, los fijos mensuales y por uso del servicio y de la red telefónica
pública; costos de los minutos en el aire en horas pico, no pico y días no
laborables; cargos no permanentes; plazos de contratación; bonificaciones y
cargos administrativos en caso de rescisión anticipada del contrato de
prestación del servicio...”(el destacado no es de origen).
Sin perjuicio de lo antes detallado
como normativa aplicable al caso de autos, es menester exponer, por su
referencia al derecho a la información de los consumidores y usuarios, los
fundamentos dados para el dictado de la Resolución 45/2012 de la Secretaría
de Comunicaciones de la Nación y los antecedentes parlamentarios del
tratamiento de la ley 25.891 – Regulatoria del Servicio de Comercialización de
Comunicaciones Móviles-.
Se consideró como fundamento para
el dictado de la Resolución 45/2012 de la Secretaría de Comunicaciones de la
Nación, que establece la tasación del tiempo de aire utilizado en las
llamadas efectuadas por usuarios de telefonía móvil, que: “...la Ley de
Defensa del Consumidor No 24.240 modificada por su similar No 26.361, en su
Capítulo II, artículo 4o, establece que: El proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, y las condiciones de su comercialización...” y que: “...teniendo en
consideración que los contratos celebrados por los prestadores de servicio
móviles con sus clientes, además de ser de adhesión, tienen carácter
bilateral y oneroso, obligándose las partes recíprocamente a dar cumplimiento
de sus obligaciones, aquéllos pueden exigir el pago de los servicios que
efectivamente hayan prestado...”.
Por su parte, en los antecedentes
parlamentarios del tratamiento de la ley 25.891 puede leerse la interesante
exposición del diputado Fayad quien en referencia a
la portabilidad numérica hizo expresa mención de los derechos reconocidos a
los consumidores en la Constitución Nacional afirmando que: “...Hablamos nada
más y nada menos que de la portabilidad numérica, que es una definición que
ya existe en distintas normas y que hace, por otra parte, al cumplimiento de
los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados en el artículo 42 de
la Constitución Nacional...” (Antecedentes Parlamentarios publicados en La Ley 2004-B, parágrafo
444, pág. 1232).
Cabe aclarar, que si bien las
últimas normas referenciadas no son, en razón de la temática que abordan, de
aplicación al caso en estudio, la importancia de la alusión realizada a los
motivos que dieron lugar a su sanción se fundamenta en que los mismos resultan
altamente ilustrativos de cómo el respeto al derecho de los consumidores es el
objetivo a alcanzar en las regulaciones que rigen el servicio de telefonía
móvil.
Explicitados los alcances del deber
de información, ingresaré en la cuestión concerniente a la carga de la
prueba de la efectiva satisfacción del mismo.
Es decir, me expediré en relación
a quien corresponde acreditar que la información fue brindada en forma clara,
cierta y detallada.
Con este fin, señalo que conforme
lo dispone el art. 375 del C.P.C. incumbe la carga de la prueba a la parte que
afirme la existencia de un hecho controvertido.
No obstante aquel principio general
en materia de carga probatoria, la Ley de Defensa del Consumidor trae
innovaciones sobre el punto como consecuencia del régimen protectorio allí
establecido.
Así se ha dicho que: “...En los casos en
los que los consumidores promueven acciones judiciales en defensa de sus
derechos, son admisibles todos los medios de prueba sin que corresponda la
inversión de la carga de la prueba en perjuicio de ellos. Asimismo, el juez
debe evaluar el comportamiento de las partes para poder determinar si actuaron de buena fe, no incurrieron en abuso de derecho y si
cumplieron con las obligaciones impuestas a su cargo por las disposiciones
vigentes. Y cuando no tenga elementos de convicción suficientes para tener por
verificados o no los hechos discutidos, deberá interpretar el contrato en la
forma más favorable al consumidor...” (Barbado, Patricia “La tutela de los consumidores y las
consecuencias procesales de las relaciones de consumo”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Consumidores, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009- 1, pág.210). Claramente se aprecia que reviste vital importancia el deber de conducta
de las partes, que determina que si existe un hecho controvertido, respecto del
cual una de las partes se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre
su veracidad, resulta entonces que si aquél omite u obstruye la producción de
prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la
contraria respecto del acaecimiento o no del hecho en cuestión (argto. doct.
Luis R. J. Sáenz, en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada
y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs.
As., 2009, pág.453). Este deber de conducta tuvo
recepción legislativa en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor
introducida por la ley 26.361. Allí, el nuevo tercer párrafo del art. 53
dispone que: “Los
proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren
en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la
colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el
juicio”. En este artículo se incorporan al proceso de consumo las reglas del
solidarismo probatorio o sistema de la carga dinámica probatoria, poniéndose
en cabeza del proveedor la carga de aportar todos los elementos probatorios en
su poder pues, en la gran mayoría de los casos, es éste quien cuenta con un
mayor caudal de información sobre los extremos de la operatoria (argto. doct.
Calderón, Maximiliano – Cornet, Manuel –Tinti, Guillermo “Proceso Judicial de
Consumo”, LLC 2009, 459). En consonancia se ha resuelto que
“...el
principio de las "cargas probatorias dinámicas" son llevadas a su
máxima expresión pues, el proveedor tiene una obligación legal: colaborar
con el esclarecimiento de la situación litigiosa; y en consecuencia, todo
silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que
afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza
sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor...” (Esta Cámara y Sala, en la causa
N°152.175 “Moreno, Blanca Mabel c/ AMX Argentina S.A. s/ reclamo de autos de
particulares”, sent. del 21-02-2013; Juzgado Civil y Comercial N°5 de San
Nicolás, en la causa “Taborda, Pablo Alcides c/ AMX Argentina S.A. s/ Daños y
perjuicios” sent. del 10-04-2012). De la aplicación de las premisas antes detalladas al caso en estudio,
resulta que las consecuencias disvaliosas de la ausencia de acreditación del
debido cumplimiento del deber de informar deben recaer en la entidad demandada
(art. 375 del C.P.C.; art. 53 de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361-). Tal conclusión se impone toda vez que es la accionada quien se
encuentra en una inmejorable posición para acreditar el haber cumplido con la
obligación a su cargo.
Repárese, que con una mínima
diligencia probatoria ésta se encontró en condiciones de probar que proveyó
al accionante la información referida al servicio de “roaming” para el acceso a la red de datos, es
que si tal información la brindó a través de su página web, como alega, o
si lo hizo por vía telefónica o a través de una misiva, las constancias de
tal hecho obrarían en su poder o, al menos, se encontraría en mejor posición
para alcanzar los elementos de juicio necesarios que permitan dilucidar tal
cuestión. Como contracara, el actor se
encuentra ante la más que compleja tarea de probar la existencia de un hecho
negativo, como lo es que la demandada no le otorgó la información requerida
para poder decidir concientemente respecto a las
consecuencias de la utilización del servicio de “roaming”. Es teniendo en vista los conceptos antes desarrollados, que corresponde
discernir si la demandada en autos acreditó el cumplimiento del deber de informar
que se encontraba a su cargo, en particular si informó debidamente el costo
del servicio de “roaming”
para el acceso a
Internet.
Adelanto una respuesta negativa a
tal interrogante.
En primer lugar, y como un argumento
basilar para la resolución de la cuestión debatida, subrayo que no se ha
acompañado a la causa contrato alguno que acredite haberse cumplido con los
requisitos previstos tanto en la Resolución 490/1997 de la Comisión Nacional
de Comunicaciones como en el Anexo Segundo de la Resolución 9/2004 dictada por
el Ministerio de Economía.
Dicho de otro modo, no existe en
estas actuaciones ninguna constancia que permita siquiera presumir que se
celebró un contrato donde conste en forma clara y precisa, tal como lo
requieren las normas antes aludidas, el “...Plan de prestación del servicio:
alcances y precios...”.
Esta orfandad probatoria, analizada
bajo el prisma de lo ya expuesto respecto a la carga de la prueba, se erige
como un obstáculo insalvable para el progreso de la postura defensiva de la
accionada, pues es la demandada quien se encontraba en mejores condiciones de
probar la efectiva realización de un contrato con los recaudos que la
normativa específica requiere (art. 53 de la ley 24.240 –modif por ley
26.361-).
Al no satisfacer la parte accionada
la carga probatoria que permitiera comprobar el debido cumplimiento de la
obligación que estaba a su cargo, no cabe más tener por incumplido el deber
de informar que por prescripción legal corresponde a su parte (art. 42 de la
Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Prov. de Bs. As.;
art. 4 de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361; art. 23 y ccdts. de la
Resolución 490/1997 de la Comisión Nacional de
Comunicaciones; Anexo Segundo de la Resolución 9/2004 dictada por el
Ministerio de Economía).
No obsta a la conclusión arribada
la circunstancia, que no me es ajena, atinente a que la abrumadora mayoría de
las contrataciones que realizan los consumidores con las empresas de telefonía
móvil se efectivizan vía telefónica dentro de un marco de absoluta
informalidad y, por tanto, ausente de toda constancia que permita conocer lo
acordado.
Tal modo de contratación, que cabe
aclarar no se ajusta a la normativa regulatoria vigente, redunda en un
indudable beneficio para el proveedor de servicios quien obtiene una notable
reducción de sus costos operativos, además de un notorio aumento en la
cantidad y celeridad de las transacciones (argto. doct. Ricardo Luis Lorenzetti
“Comercio electrónico y defensa del consumidor” publicado en La Ley 200-D,
1003).
Ahora bien, las consecuencias de
éste modo de contratar propuesto por el proveedor, en particular aquellas
referidas a la ausencia de constancias documentales que permitan acreditar lo
acordado, mal pueden hacerse recaer sobre el consumidor, pues éste no solo se
encuentra cautivo de la forma que el predisponente elige para la realización
del contrato, sino que a su vez carece de todo poder de negociación que le
permita cambiar las formas dispuestas por la empresa prestadora del servicio.
Sin perjuicio que los argumentos
expuestos bastan por si mismos para tener por el incumplido el deber de
informar a cargo de la demandada, advierto que aun de seguirse el derrotero
argumentativo de la sentenciante de grado, en cuanto consideró ajustado a
derecho que la información referida al precio del servicio de “roaming” para el acceso a la red de datos sea
brindada en forma impersonal a través de la página web de la demandada, la
conclusión no diferiría de la ya arribada.
Es que, a contrario de lo
considerado por la a
quo, entiendo que no
surge fehacientemente acreditado en la causa que los costos del “roaming” para el acceso a la red de datos
hayan estado disponibles para su consulta por el actor en el portal
de Internet de la accionada (art. 384 del C.P.C.).
Obsérvese, que con la pericia
informática practicada en estas actuaciones no se logró demostrar que la
información referida al costo del servicio antes aludido, que la demandada
acompaña en forma de impresiones de pantalla a fs. 144/151, haya podido ser
consultado en la página web de “Claro” con anterioridad a la fecha en que el
actor lo utilizó.
En efecto, el experto al ser
preguntado acerca de tal cuestión respondió que: “...En cuanto si
existe constancia fehaciente de que esa misma información estaba disponible en
el mes de febrero de 2011, no se encuentra registro de dicha información en
la Web, por lo tanto no dispongo de acceso a esa información...” (conf. respuesta a.) de la
contestación al pedido de explicación de la parte actora agregado a fs.
394/397; el destacado no es de origen).
Lo anterior, evidencia el yerro en
el razonamiento de la sentenciante de primera instancia en cuanto afirma que de
la página web de la accionada se pueden obtener los datos acerca de la
prestación del servicio de “roaming”, puesto que el hecho que al momento de efectuarse la pericia
existiese dicha información –que vale aclarar tampoco se aprecia completa y
detallada- no permite inferir que la misma haya estado disponible para su
consulta por el actor con anterioridad a que éste efectivamente utilizase el
servicio (arts. 384 y 474 del C.P.C.; conf. anexo tercero y respuesta f) de la
pericia agregada a fs. 318/327).
Cabe agregar, que también resulta
erróneo concluir, como lo hizo la juzgadora de grado, que con la testimonial
prestada por la testigo Cecilia Martínez Taylor y la absolución de posición
del actor pueda tenerse por probado que la demandada cumplió debidamente con
el deber de informar respecto al costo de la utilización de la red de datos en
el extranjero.
En primer lugar, porque la testigo
referida claramente afirma que: “...nos metimos en la página de internet,
vimos el costo de las llamadas pero nada decía del costo de internet...” y, en segundo lugar, porque la
circunstancia que el actor haya reconocido como cierto, en la posición quinta
de su absolución de posiciones, que conocía el costo del servicio de “roaming” es insuficiente para tener probado
que la accionada le brindo información respecto del costo de dicho servicio
para el acceso a Internet (arts. 384 y 456 del C.P.C.; conf. fs. 308).
Es que tal reconocimiento al ser
analizado en conjunto con lo expresado en las restantes posiciones, donde
refiere desconocer específicamente el costo del servicio de “roaming” para el uso de la red en el
extranjero (conf. fs. 241 vta. y 242, posiciones cuarta, novena y décimo
tercera), evidencia una clara contradicción que impide que puede otorgársele
al mismo el carácter de plena prueba, en tanto genera un margen de duda que
siempre, por disposición legal, debe ser interpretarse a favor del absolvente
(arts. 421, 422 del C.P.C.).
Robustece la conclusión precedente
lo resuelto por el Máximo Tribunal Provincial acerca de la valoración
probatoria de la prueba de absolución de posiciones, en tanto consideró que: “...pese a la
circunstancia de que la absolución de posiciones se desarrolla mediante la
contestación a diversas proposiciones cada de las cuales no puede contener
más de un hecho, constituye un acto procesal único que, como tal, debe
valorarse atendiendo al conjunto de declaraciones emitidas por el confesante.
Puede ocurrir, por lo tanto, que del contexto de la declaración confesoria
surjan contradicciones que impidan tener por configurado el reconocimiento
categórico de uno o más hechos controvertidos y que engendren la correlativa
duda en el ánimo del juez, hipótesis en la que no sería justo acordar el
valor de plena prueba a las contestaciones que implican una verdadera
confesión y prescindir de aquellas que contrarrestan o desvirtúan ese
resultado...” (S.C.B.A.
en la causa C. 104.516 “Villanueva, Carlos Rubén c/ Transporte Ideal San Justo y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del
30-III- 2010).
Finalmente resta decir, en
coincidencia con lo alegado por el actor en su demanda –que cabe destacar no
mereció consideración alguna en la sentencia recurrida-, que sumado al
incumplimiento del deber de información se advierte en el accionar de la
demandada consistente en activar el servicio de “roaming” para el acceso a la red de datos sin
que fuera expresamente solicitado por el accionante un claro apartamiento de lo
dispuesto por el art. 35 de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361-.
La norma precitada preceptúa que: “...queda prohibida
la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre
una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un
cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a
manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la
oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a
restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de
gastos...”.
Lo que el artículo prohíbe no es
que se haga llegar al consumidor o usuario una
propuesta sobre una cosa o servicio no requerido previamente, sino que prohíbe
que tal propuesta genere automáticamente una obligación a cargo del
destinatario, en virtud de la voluntad unilateral del empresario emisor de la
propuesta (argto. doct. Juan M. Farina, ob. cit. pág. 375).
El objetivo de la
norma es evitar las modalidades de contratación que importan un riesgo para el
libre consentimiento del consumidor, ratificando el principio general dispuesto
en el art. 919 del Código Civil según el cuál no se puede considerar al
silencio como una manifestación de voluntad, salvo las excepciones
expresamente previstas en la propia ley (argto. jurip. Cam. Nac. en lo Cont.
Adm. Fed. de la Capital Federal, en la causa
N°20.866/10 “Telefónica Móviles de Argentina S.A. s/ disp. 370/10”, sent. del
02-08-2011).
En el caso bajo
examen, la accionada reconoce expresamente en la contestación de demanda que “...el
servicio de roaming internacional es automático en el
caso de clientes con servicio de facturación mensual. Esto significa que
cuando el equipo sale de la República Argentina e ingresa a otro país donde
existe cobertura AMX Argentina en roaming, el teléfono se registra en la red
extranjera en forma automática, y a partir de allí el
usuario puede usar su teléfono de la misma manera que lo utiliza en
Argentina...” (conf. fs. 159 y vta.; el destacado no es de origen).
Lo relatado por la
demandada describe la mecánica de la prestación de un servicio que se activa
automáticamente, es decir que se activa más allá de que se lo requiera, y
que tiene un costo extra para el usuario.
Ante ello, el
consumidor se encuentra ante las siguientes situaciones: a) conoce y acepta la
utilización del servicio respondiendo por sus costos. Supuesto éste que no se
configura en autos pues como antes he expuesto aquí no se logró acreditar que
el actor conociese la extensión y costos del servicio; b) desconoce y utiliza el
servicio debiendo afrontar los costos extras que generó; c) debe buscar el modo de
desactivar el servicio – opción de compleja operatividad para el hombre con
conocimientos medios en tecnología- o; d) lisa y llanamente
mantiene su teléfono apagado cuando se encuentra en un país extranjero.
Esta multiplicidad de supuestos, que
habitualmente generan daños al consumidor y que en numerosos casos culminan
con reclamos judiciales, nacen del accionar ilegítimo de los proveedores que
tornan operativo un servicio que no les es requerido obligando al consumidor ha
tener que encontrar el modo de lidiar con consecuencias que nunca pudo prever,
tal como ha ocurrido en el caso de autos.
Así las cosas, y ante la ausencia
de prueba que acredite que el accionante haya solicitado el servicio de “roaming” para el acceso a la red de datos en
el extranjero, es que cabe tener por configurado por parte de la demandada el
incumplimiento a lo dispuesto por el art. 35 de la ley 24.240 – modif. por ley
26.361-.
En definitiva, habiéndose
acreditado los incumplimientos de la demandada, que evidencian el accionar
antijurídico en que ha incurrido, y teniendo en consideración que éstos según
el curso ordinario y normal de las cosas son idóneos para ocasionar los daños
que, como a continuación expondré, ha sufrido el actor, corresponde hacer
lugar a la demanda en cuanto se endilga responsabilidad a la accionada por el
hecho dañoso modificándose, por tanto la sentencia recurrida (art. 42 de la
Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Prov. de Bs. As.;
arts. 4, 10 bis in
fine, 35, 40 y ccdts.
de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361-; arts. 505 inc. 3, 512, 519, 520, 901,
902, 903 y ccdts. del Código Civil).
En atención a como propongo se
resuelva lo anterior, ingresaré en el análisis de los rubros indemnizatorios
requeridos por el accionante y, paralelamente, al recurso de la demandada en
tanto atañe al progreso de lo que el actor denominó “Daño Patrimonial” y se
refiere a la reliquidación de los montos reclamados por la accionada en razón
de la utilización del servicio de “roaming” para el acceso a Internet.
a) Agravio del actor
y recurso de la demandada. Daño Patrimonial.
Como punto previo al análisis del
presente acápite, entiendo indispensable aclarar que si bien la a quo, se refirió al pedido de
reliquidación de lo adeudado como una pretensión autónoma y, por tal motivo,
no obstante rechazó la acción de daños hizo parcialmente lugar al pedido de
“refacturación”, no es éste el modo en que debe ser abordada la temática.
De la atenta lectura del escrito de
demanda se advierte que tal petición sin perjuicio de haber sido
individualizada en forma independiente en el “Objeto” del escrito de inicio, lo
que pudo dar lugar a la interpretación efectuada por la sentenciante, la misma
es reiterada y enmarcada dentro del rubro daño patrimonial, encuadre éste
último que considero es el pertinente y, por tanto, es el que se utilizará
para resolver la cuestión (conf. 57 vta. y fs. 74, 75 y sgts.; 163 inc. 6, 164
y ccdts. del C.P.C.).
A su vez, debe destacarse que la
pretensión del actor más allá de haber sido calificada por éste como
“refacturación” o “reliquidación”, importa –en caso de progreso de la
demanda- un “no hacer” de la demandada (cesar o no iniciar el reclamo por lo
facturado en razón del servicio de “roaming” para el acceso a la red de datos)
y, como consecuencia de ello, un “hacer” consistente en reliquidar lo adeudado.
Efectuadas las aclaraciones
precedentes y teniendo en consideración lo ya expuesto respecto a la
responsabilidad que cabe endilgar a la demandada, adelanto que corresponde
hacer lugar a lo solicitado en este rubro por el actor ordenando que la
demandada se abstenga de reclamar el pago de lo facturado en concepto de “roaming” por el acceso a la red de datos en
las facturas N°0404-47477243 y N°0404- 50571269, así como los recargos por
mora que en las facturas posteriores se hubieran incluido con motivo de la
deuda aquí discutida (conf. fs. 280 vta. pericia contable respuesta al punto
tercero).
Esto es así, toda vez que
habiéndose determinado el accionar antijurídico de la accionada, que dio
lugar a la facturación de los conceptos cuya exclusión pretende el
accionante, deviene ineludible que la demandada se abstenga de perseguir su
cobro, puesto que de efectivizarse el mismo se configuraría un enriquecimiento
sin causa por parte AMX Argentina S.A. que en modo alguno puede convalidarse
(arts. 3, 4, 10 bis in fine, 35, 40 y ccdts. de la ley 24.240 –modif. por ley
26.361-; arts. 953, 1071, 1198 y ccdts. del Código Civil). Es por los motivos expuestos que, como he adelantado, cabe hacer lugar
al presente rubro con los alcances antes dados.
Paralelamente, la solución
propuesta implica el rechazo del recurso de la demandada, puesto que si bien
reviste razón a la recurrente en cuanto a que resulta equívoco entender que
la suma prendida por su parte en concepto de cobro del servicio de telefonía
móvil ascendía a veintiún mil pesos ($21.000), equívoco éste que conllevó
a que la a
quo hiciere lugar
parcialmente a la “reliquidación”, lo cierto es que al excluirse de lo
facturado los conceptos atinentes al “roaming” por el acceso a Internet la pretensión esbozada en
el memorial concerniente a que se determine lo adeudado en la suma de pesos
quince mil trescientos veintisiete ($15.327) –total de lo facturado- no merece
prosperar.
b) Agravio del actor.
Daño Psicológico.
En lo que concierne al daño
psicológico, nuestro Máximo Tribunal de Provincia ha expresado que: “...Si bien en el
plano de las ideas no se puede dudar de la autonomía conceptual que poseen las
lesiones a la psiquis (el llamado daño psíquico o psicológico) y a la
integridad del aspecto o identidad corpórea del sujeto (el denominado daño
estético), cabe desechar en principio -y por inconveniente- que a los fines
indemnizatorios estos daños constituyen un "tertium genus", que
deban resarcirse en forma autónoma, particularizada e independiente del daño
patrimonial y del daño moral. Porque tal práctica puede llevar a una injusta
e inadmisible doble indemnización...” (SCBA, en la causa C 108063 “Palamara, Cosme y otro c/
Ferreria, Marcelo s/ daños y perjuicios”, sent. del 09-V-2012).
Siguiendo tal línea de pensamiento
este Tribunal ha señalado que: “...El daño psicológico o trastorno
psíquico, no constituye en sí una categoría o rubro que permita su
resarcimiento en forma autónoma del daño moral o patrimonial, y dejando en
claro que no constituye un tercer género, se ha admitido su reconocimiento
cuando la fuente del perjuicio invocado es un daño psíquico, que de suyo
implica un matiz patológico, requiriéndose demostración concreta, especialmente a través del
correspondiente peritaje...” (Esta Cámara y Sala en la causa N°108.063 “Guerrero, Rubén Arnaldo c/
Poder Ejecutivo s/ daños y perjuicios” sent. del 04-02-2014).
Llevando las directrices trazadas al
caso en estudio advierto que el accionante no ha satisfecho la carga de
acreditar el “daño psicológico” que alega (art. 384 del C.P.C.).
Efectivamente, en la pericia
psicológica agregada a fs. 371/373 la experta dictaminó que: “...el estrés que
manifiesta el peritado y se observa en las entrevistas y pruebas administradas,
tiene relación directa con el hecho ocurrido y el consecuente inicio de la
causa...” (conf.
respuesta al punto cuatro).
Dicho “estrés” no obstante
evidencia la existencia de “daño moral”, cuyo tratamiento se efectuará
seguidamente, no configura per se un daño psíquico cuya repercusión patrimonial sea resarcible (art. 474
del C.P.C.).
En otras palabras, ante la ausencia
de prueba que demuestre el presupuesto necesario para la indemnización del
presente parcial, esto es, existencia de un daño psíquico que repercuta en la
esfera patrimonial, no cabe más que rechazar la procedencia del presente rubro
indemnizatorio.
c) Agravio del actor.
Daño Moral.
Liminarmente corresponde señalar
que el presente rubro debe ser analizado bajo la óptica de lo dispuesto en el
art. 522 del Código Civil que regula el daño moral en los supuestos de
responsabilidad contractual (argto. jurisp. esta Cámara y Sala en la causa N°
154.916 “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ daños y
perjuicios”, sent. del 03-12-2013).
Siendo así, es importante destacar
que si bien es cierto que resulta ser doctrina legal de la Suprema Corte de
Justicia Provincial que en materia contractual el resarcimiento del daño moral
debe ser interpretado con criterio restrictivo, también lo es que para
acreditar tal daño no es necesario la existencia de prueba directa, cuya
realización resulta imposible por la índole del perjuicio, pudiendo
acreditárselo por medio de indicios que lleven a la convicción del juzgador
acerca de la configuración del daño (argto. jurisp. S.C.B.A. en la causa Ac.
89068 “Flores, José Martín y otra c/ Lucio V. López S.A. y otro s/ cobro de
pesos”, sent. del 18-VII-2007; S.C.B.A. en la causa Ac. 73965 “Massimino,
Héctor c/ Gorosito, Hugo s/ resolución de contrato”, sent. del 21-03-2001;
entre otras).
Por su parte, dicho criterio
restrictivo se encuentra atemperado cuando, como en el caso de autos, nos
hayamos frente al reclamo efectuado por un consumidor quien por su particular
condición de parte débil, que no sólo se evidencia al momento de contratar
sino también cuando debe efectuar un reclamo por deficiencias del producto o
servicio prestado por el proveedor, se encuentra ante un panorama de mayores
angustias al saberse en inferioridad de condiciones ya sea patrimoniales o
informativas para lograr obtener la reparación del perjuicio sufrido (argto.
doct. Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, en causa N° 57.494
“Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del
11-06-2013; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul en la causa N°214
“Boragno, Cristian c/ Dragoun, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del
09-09-2004).
Con base en lo expuesto, y teniendo
en consideración que para la procedencia del rubro se requiere la clara
demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o
de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes
propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios, debe
discernirse si la prueba obrante en autos habilita a tener por acreditado el
daño (argto. jurisp. SCBA. en la causa N°111.627 “Ceruzzi, Jorge Alfredo y
otro c/ Della Crocce, Guillermo Valentín s/ daños y perjuicios”, sent. del
26-VI-2013).
La respuesta a tal interrogante es
afirmativa, toda vez que la labor probatoria desplegada por el actor ha sido
idónea y suficiente al efecto de acreditar la existencia del daño moral
(arts. 375 y 384 del C.P.C.).
Corroboran lo dicho las conclusiones
a las que arriba la perito psicóloga en su dictamen, donde expone: “...que el peritado
presente suficientes recursos psicológicos para afrontar la frustración y la
angustia (...)Sin embargo, esto no lo exime de sufrir el estrés consecuente
con la presentación de un factor imprevisible e inesperado como el verse
envuelto en la iniciación de un proceso judicial en reclamo de los derechos
que sintió mancillados como consumidor del mencionado servicio...”(conf. pericia de fs. 371/373,
respuesta al punto primero).
Ahondando aún más sobre la consecuencias
del hecho dañoso, explica la experta que: “...la incidencia ha sido de suma cuantía:
las discusiones con su padre por sus diferentes posiciones respecto del tema en
cuestión, la separación de su novia quien ya no lo acompaña y contiene en el
proceso, el tiempo dedicado a viajes y diligencias exigidas por la causa,
etc...”(conf. respuesta
al punto cuarto).
Finalmente, dictamina que: “...en el Test de
Rorschach, utiliza el determinante forma como única opción, dando cuenta de
sus inhibiciones para emplear recursos defensivos más variados y flexibles,
producto de la situación traumática vivida y el constante recuerdo producido
por el permanente trabajo que conlleva el avance de la causa. En estas
condiciones, resulta evidente el temor de verse nuevamente envuelto en una
situación de similares características...” (conf. respuesta al punto sexto).
Lo dictaminado por la perito
psicóloga evidencia a las claras la existencia de un padecer que excede
ampliamente las inquietudes propias de mundo de los negocios y que se erige
como una lesión anímica y espiritual encuadrable dentro del concepto del
daño moral (art. 474 del C.P.C.; art. 522 del Código Civil).
Ingresando en la labor de
cuantificar el daño, señalo que el Juzgador cuenta con discrecionalidad para
fijar la suma indemnizatoria del daño moral, aunque atendiendo a las
circunstancias concretamente acreditadas en la causa, y teniendo en cuenta que
esa indemnización no debe transformarse en fuente de un
enriquecimiento indebido, ni de un beneficio inesperado (argto. jurisp. esta
Cámara y Sala, en las causas N°154.984 “Colman, Alcira Yolanda c/ Vorraso,
Andrea Fabiana s/ daños y perjuicios”, sent. del 19-11-2013 y N° 154.465
“Etchechury, Alejandro Darío c/ Goycoechea, Patricio s/ daños y perjuicios”,
sent. del 04-10-2013).
Como bien señala Bustamante Alsina,
en cuanto a la cuantía del daño moral, conviene puntualizar que si el
perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por
equivalencia su valuación pecuniaria. Se debe recurrir en tal caso a pautas
relativas según un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuación
equitativamente a la realidad del perjuicio (argto. doct. Bustamante Alsina,
Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot,
novena edición, pág. 247).
Ante el dictamen transcripto, que da
cuenta de una notoria afección psicológica motivada en el actuar antijurídico
de la demandada, considerando las características personales del accionante
(hombre, de 24 años de edad al momento del hecho) y reparando en que los
efectos del incumplimiento de la accionada el actor los comenzó a padecer
cuando aún se hallaba en el extranjero, con la imposibilidad de apersonarse
ante las oficinas del proveedor para efectuar los reclamos o averiguaciones
pertinentes que ello conlleva, entiendo que corresponde indemnizar el rubro
daño moral en la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000), más intereses liquidados a la
tasa que establece el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a
plazo fijo a treinta días vigente en los distintos períodos (art. 165 y
ccdts. del C.P.C y arts. 522 y ccdts. del Código Civil; S.C.B.A, en la causa
“Ponce Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli Orlando y otros s/ daños y
perjuicios”, del 21-X-2009).
Respecto del momento a partir del
cuál deben liquidarse los intereses corresponde aclarar que si bien es cierto
que éstos debe calcularse desde la fecha del hecho
dañoso, en el presente caso, tal hito temporal no se encuentra determinado.
En efecto, no hallándose
explicitada la fecha en la cual se realizó el primer incumplimiento que da
lugar a la reparación, entiendo que los mismos deben calcularse desde la fecha
de emisión de la primera de las facturas donde se pretendió cobrar al actor
el servicio de “roaming”
internacional para el
acceso a la red de datos, esto es el día 1 de marzo de 2010 (conf. fs. 18; art. 622, 522 y
ccdts. del Código Civil).
d) Agravio del actor.
Daño Punitivo.
Previo a ingresar al tratamiento de
la cuestión es menester aclarar que la demandada si bien ha solicitado la
inconstitucionalidad de lo dispuesto en el art. 52 bis. de la ley 24.240
–modif. por ley 26.361-, la misma fue rechazada por la a quo en la sentencia recurrida no
mereciendo critica alguna por parte de la accionada en su recurso, implicando
ello la firmeza del decisorio de grado respecto de lo decidido sobre dicha
temática.
Efectuada la aclaración precedente,
señalo que la ley de defensa del consumidor mediante el art. 52 bis incorpora
la figura del daño punitivo en estos términos: “...Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la
que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias
del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan...La
multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley...”.
Asimismo el art. 47 en su inciso b)
establece “...Multa
de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)...”.
Centanaro Esteban sostiene “...Se trata de una
figura del derecho anglosajón, que consiste en una multa civil que el
consumidor puede obtener y cuyo importe no guarda relación con el daño que ha
sufrido. El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo
un producto que genere perjuicios, estimando
que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo
para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o
no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso. El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los
efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos...” (Centanaro Esteban, “Contrato y
relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones
legislativas” en Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario,
dirigido por Conte Grand, Julio, De Reina Partiere Gabriel, El Derecho, Buenos
Aires, 2011; Centanaro Esteban, Dresdner Geraldine, Debrabandere Carlos,
Martín Riva Juan “El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor y su
incorporación a la reforma del Código Civil y Comercial: una visión
crítica” publicado en DJ31/07/2013,1; Farina Juan M., “Defensa del consumidor
y del usuario”, pág. 228, 556 y ss.; Junyent Bas Francisco, Barrista Andrés
Federico, Garzino María Constanza, ”Destinatarios de la multa en el daño
punitivo, publicado en La Ley 01/03/2013, 1; Barocelli, Sergio Sebastián,
“Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y
daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia”
publicado DJ29/05/2013,3; Falco, Guillermo E. “Cuantificación del daño
punitivo”, publicado en La Ley 23/11/2011; Rinessi Antonio Juan, Rey de Rinessi
Rosa “Naturaleza Jurídica del Daño Punitivo”, Revista de Derecho de Daños,
editorial Rubinzal-Culzoni, 2011-2).
La Sala II de la Cámara Civil de
Mar del Plata en los autos “Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica
de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares” ha dicho que: “...Si bien es
cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la
multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual,
existe consenso dominante en el Derecho Comparado en el sentido de que las
indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del
sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del
ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder,
particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos
individuales o de incidencia colectiva. Esta última categoría se sitúa el
supuesto bajo estudio: se encuentra acreditado el incumplimiento a normas de
distinta jerarquía (universales, regionales, nacionales, provinciales y
municipales) en el marco de la relación de consumo que ligaba a la partes y un
derecho superior menoscabo del consumidor al no proporcionarle un trato digno
en los términos del articulo 8 bis de la ley 24.240, lo que determina la
aplicación de la multa civil (conf. Art. 52 bis de la ley citada -t.o. ley
26.361)...” (esta
Cámara, Sala II, en la causa N° 143.790 “Machinandiarena Hernández, Nicolás
c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo de actos de particulares” sent. del
27-05-2009, confirmado por la SCBA el 11-6-2012).
En el proyecto de unificación del
Código Civil del año 2012 se ha consagrado en el art. 1714 al daño punitivo
bajo el título “sanción pecuniaria disuasiva”, reconociéndose la
excepcionalidad y la conveniencia de su procedencia para aplicar a casos
abusivos especiales (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El daño punitivo y
sanción pecuniaria disuasiva. Análisis comparativo de la proyección de una
figura resistida hoy consagrada”, publicado en RCyS 2013-X, 15).
Sentado lo anterior veamos la
conducta asumida por la demandada y si corresponde aplicar la multa prevista en
el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor.
Tal como lo he desarrollado
oportunamente al referirme a la responsabilidad endilgada a la accionada ésta
ha incumplido tanto el deber de información que se encontraba a su cargo como
la prohibición dispuesta en el artículo 35 de la ley 24.240 –modif. por ley
26.361-.
Ahora bien, del detenido estudio de
las actuaciones se advierte que tales incumplimientos no resultan ser el fruto
de un acto aislado y limitado a la relación habida entre
las partes de este proceso sino el producto de una política empresarial
diseñada en miras de obtener una mayor rentabilidad y aplicada en forma masiva
e indiscriminada a todos los clientes.
La propia demandada es quien
reconoce en su contestación de demanda, como antes detalle, que: “...el servicio de
roaming internacional es brindado por AMX Argentina S.A. en forma
automática a todos los
usuarios del sistema con facturación mensual que viajen a aquellos países del
exterior donde exista cobertura para los usuarios...” (ver fs. 165).
Desde ya que este comportamiento del
proveedor, que denota un claro incumplimiento de las normas que regulan la
operatoria, genera una serie de consecuencias entre las que se encuentra un beneficio económico para el prestador del servicio.
Adviértase, que dicho accionar no
sólo permite reducir costos administrativos, pues al no realizarse la
contratación del servicio en forma personal y mediante un contrato escrito se
eliminan costos concernientes a una mayor cantidad de empleados, costos de
papelería etc., sino que además y, por sobre todo, permite beneficiarse con
el cobro de un servicio que fue utilizado por el cliente, generalmente en forma
indiscriminada, sin conocer hasta dónde vería comprometido su patrimonio.
La ausencia de información, que
genera un actuar ausente de discernimiento por parte del consumidor, conlleva
de ordinario un uso desmedido del servicio que redunda en una mayor
facturación para el proveedor, tal como ha sucedido en autos.
El accionar desaprensivo de la
demandada que, como se ha visto por su propio reconocimiento, es sistemático,
sumado al conocimiento que cabe presumir que posee respecto a las normas que
rigen su actividad, ello en razón de la habitualidad y profesionalidad que
trasunta el carácter de proveedor de un servicio de uso masivo, demuestra la
existencia de un actuar culposo que debe calificarse como de culpa grave (art. 512 del Código Civil: argto. doct. Ramón Daniel Pizarro – Carlos Gustavo
Vallespinos “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.”, tomo II, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2006, pág. 617 y sgts.).
Es entonces, que encontrándose en
el presente caso reunidos los requisitos habilitantes para la aplicación de la
sanción prevista en el art. 52 de la ley 24.240-modif. por ley 26.361- que
entiendo procedente sea impuesta a la demandada tal como lo ha solicitado la
parte actora (argto. doct. Fernando E. Shina “Daños al Consumidor”, Ed.
Astrea, 1era. edición, Bs. As. 2014, pág. 159 y sgts.; Sebastián Picasso, en
obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso –
Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs .593 y
sgts.; Daniel Roque Vitolo “Avances y retrocesos en el proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación respecto del instituto del daño punitivo en la
ley de defensa del consumidor”, publicado en “Revista de los contratos, los
consumidores y derecho de la competencia”, Ed. Legis, págs. 3 y sgts.).
Finalmente, en cuanto al monto por
el que debe prosperar la sanción, y teniendo en especial consideración la
función disuasiva del instituto, entiendo que corresponde fijar en concepto de
“daño punitivo” la suma de pesos noventa mil ($90.000).
ASI LO VOTO.
El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi
votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA TERCERA CUESTION
PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
Corresponde: I) Aceptar la excusación del Dr.
Rubén D. Gérez por la causal invocada a fs. 498; II) Rechazar la nulidad de sentencia
alegada por la parte actora; III) Rechazar el recurso de la demandada; IV) Hacer lugar al recurso de la actora en lo atinente a la
responsabilidad endilgada a la accionada, modificándose en tal sentido la
sentencia recurrida, ordenando a ésta última que: a) Se abstenga de reclamar el pago de lo facturado en concepto de “roaming” por el acceso a la red de datos en las facturas
N°0404-47477243 y N°0404-50571269, así como los recargos por mora que en las
facturas posteriores se hubieran incluido con motivo de la deuda aquí
discutida; b)
Abone al actor dentro
de los diez días de quedar firme la presente en concepto de “daño moral” la suma de suma de pesos treinta y cinco
mil ($35.000), más
intereses liquidados a la tasa que establece el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en sus depósitos a plazo fijo a treinta días vigente en los distintos
períodos liquidados desde el día 1 de marzo de 2010; c) Abone al actor dentro de los diez días de quedar firme la
presente en concepto de “daño
punitivo” la suma de
suma de pesos
noventa mil ($90.000); V) Rechazar el rubro “daño psicológico”; VI) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada
vencida (arts. 68 y 274 del C.P.C.); VII) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad
(art. 31 de la ley 8904).
ASI LO VOTO.
El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi
votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia se dicta la
siguiente;
SENTENCIA
Por los fundamentos dados en el
precedente acuerdo: I) Se acepta la excusación del Dr.
Rubén D. Gérez por la causal invocada a fs. 498; II) Se rechaza la nulidad de sentencia
alegada por la parte actora; III) Se rechaza el recurso de la demandada; IV) Se hace lugar al recurso de la actora en lo atinente
a la responsabilidad endilgada a la accionada, modificándose en tal sentido la
sentencia recurrida, y se ordena a ésta última que: a) Se abstenga de reclamar el pago de
lo facturado en concepto de “roaming” por el acceso a la red de datos en las facturas
N°0404-47477243 y N°0404-50571269, así como los recargos por mora que en las
facturas posteriores se hubieran incluido con motivo de la deuda aquí
discutida; b)
Abone al actor dentro
de los diez días de quedar firme la presente en concepto de “daño
moral” la suma de suma
de pesos
treinta y cinco mil ($35.000), más intereses liquidados a la tasa que establece el Banco de la
Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a plazo fijo a treinta días vigente
en los distintos períodos liquidados desde el día 1 de marzo de 2010; c) Abone al actor dentro de los diez días de quedar firme la
presente en concepto de “daño
punitivo” la suma de
suma de pesos
noventa mil ($90.000); V) Se rechaza el rubro “daño psicológico”; VI) Se imponen las costas de ambas instancias a la
demandada vencida (arts. 68 y 274 del C.P.C.); VII) Se difiere la regulación de honorarios para su
oportunidad (art. 31 de la ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula
(art. 135 del C.P.C). Devuélvase.
NÉLIDA I. ZAMPINI
RICARDO D. MONTERISI
Marcelo M. Larralde Auxiliar Letrado
