viernes, 6 de junio de 2014

RENUNCIA POR MAIL NO ES VALIDA




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Fallo: "Rojas, Liliana Beatriz c/ Celmovi S.A. s/ despido

Fallo provisto por elDial.com
SD 87311 - Causa 39.638/2009 - "Rojas Liliana Beatriz c/ Celmovi S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA I - 23/12/2011
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 23 días del mes de diciembre de 2.011 , reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo
I. Contra la sentencia de fs.189/192, se alzan la parte actora y demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 193/198 y fs. 203/206, respectivamente, mereciendo esta última réplica de la contraria a fs. 211/vta.//-

II. Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte demandada.-
Se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo de los rubros indemnizatorios derivados del despido indirecto en el que se colocó la actora el 31/7/2009.-
El Sr. Magistrado de la instancia anterior desestimó la defensa esgrimida al considerar que no se encuentran reunidos los recaudos formales que establece el art. 240 LCT para la validez de la renuncia al empleo. Señaló que la norma no () contempla la posibilidad de renuncia mediante correo electrónico como lo pretende la demandada y agregó que para que ésta tenga validez debe ser expresada libremente por el trabajador. Consideró que ello no sucedió ya que reivindicó comunicaciones emitidas desde sus propias computadoras dirigidas a compañeros de labor tal como surge de la instrumental de fs. 33/5 y no a su persona.-
No obstante, insiste que la actora renunció a su empleo. Sin perjuicio de destacar que no observo una crítica concreta y razonada de la decisión de grado en este segmento de la queja (art. 116 L.O.)), a fin de dar satisfacción al apelante efectuaré las siguientes consideraciones.-

Memoro que la demandada alegó que la actora renunció mediante un correo electrónico el día 11/7/09 manifestando su real voluntad de no ir más a trabajar por motivos personales encuadrando la situación en lo dispuesto por el art. 240 LCT (v. fs. 41 vta./42 de la contestación de demanda ). Sin embargo, ante esta Alzada, intenta ahora encuadrar la situación en lo previsto por el art. 241 LCT de un modo poco claro y confuso. Sin perjuicio de señalar que ambas normas contemplan distintos supuestos de extinción del contrato de trabajo, lo concreto es que no puede, ahora, por vía de apelación incorporar nuevas defensas ya que ello se encuentra vedado por el art. 277 CPCCN.-
Sin perjuicio de ello, coincido con la solución adoptada por el Magistrado de grado en tanto no puede tenerse por válida la renuncia de un trabajador en los términos del art. 240 LCT mediante el envío de un correo electrónico, pues los recaudos que exige la norma (despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo) no es sólo a los fines de cumplir con formalidades legales sino para cerciorarse que la voluntad de la persona trabajadora no se encuentre viciada con vistas a proteger la irrenunciabilidad de los derechos que le asisten conforme el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. Es que las formalidades establecidas por la Ley de Contrato de Trabajo que determinan la eficacia de este medio de extinción del contrato de trabajo, forma parte del orden público laboral y su apartamiento es sancionado con la nulidad.-

Como es evidente, en el caso de autos la demandada no cumplió con los recaudos legales impuestos porque el correo electrónico no es un medio eficaz del que pueda derivarse la voluntad inequívoca de renunciar al puesto de trabajo (art. 58 LCT), circunstancias que ceden ante los requerimientos efectuados por la actora mediante despacho telegráfico del día 21/7/09 (v. fs. 7 del escrito de demanda).-
Por tales razones debería confirmarse la decisión de origen en este aspecto de la queja.-

III. La demandada también se agravia porque se admitió el reclamo en concepto de horas extras al 50%.-
Alega que existe contradicción entre los testigos y que surge de la declaración de Valle que la actora podía quedarse a trabajar alguna hora extra fruto de la situación que podía presentarse con otros vendedores, pero que en modo alguno tal situación importaría considerar que la actora realizaba horas extras de manera habitual.-
El Sr. Juez de grado para admitir el reclamo en concepto de horas extras al 50% analizó y valoró las declaraciones de Berforte (fs. 148), Elhamond (fs. 144/5), Marquez (fs. 152) y Valle (fs. 150).-

Sin embargo el apelante nada dijo acerca del análisis efectuado de tales declaraciones. Sólo se avino a realizar meras alegaciones genéricas teñidas de subjetividad y realizando conjeturas en torno a la declaración de la testigo Valle.-
Al respecto cabe señalar que es jurisprudencia de esta Sala que "no basta con la remisión genérica de la prueba testimonial producida en autos, sino que el recurrente debió individualizar a los testigos a que se refiere y examinar con precisión lo que los declarantes dicen. Su omisión hace que la queja en este aspecto no se baste a sí misma" (CNAT, Sala I, Díaz Oscar c/Valeriano Cohen e Hijos S.A., SD 56978 del 10/4/89).-
Por las consideraciones vertidas, el agravio no podría prosperar.-

IV. También se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo con fundamento en el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. Señaló que resulta equívoco lo informado por la Anses y el perito contador, elementos de prueba en los que se basó la decisión. Agregó que es improcedente la multa porque a la fecha canceló la deuda por aportes.-
Con relación a la respuesta brindada por la Anses (fs.104/106) no impugnó el informe en el momento procesal oportuno (art 403 CPCCN) por lo que lo alegado ante esta Alzada resulta extemporáneo. Otro tanto cabe considerar con relación al informe del perito contador (v. pto. 6 de fs. 170 vta./171) acerca de que la demandada en algunos meses no presentó las declaraciones juradas ante la Afip sin las respectivas constancias de pago, pues el apelante tampoco efectuó impugnación alguna en origen, por lo que cabe otorgarle pleno valor convictivo (arts. 386 y 477 CPCCN ), a lo que se suma que a la fecha no existe en autos constancia de pago alguna.-
Por tales razones debería confirmarse también lo resuelto en origen en orden a este segmento de la queja.-

V. Por último, la demandada se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo con fundamento en la ley 25.323.-
El tratamiento del pretendido agravio se torna abstracto, en virtud de lo resuelto en los considerandos II y III pues basa su disenso en la improcedencia de la indemnización por antigüedad y la desestimación del reclamo en concepto de horas extras.-

VI. Seguidamente trataré el recurso interpuesto por la parte actora.-
En primer término se agravia porque el Sr. Juez de grado tomó como base para el cálculo de los rubros indemnizatorios una remuneración de $ 1.502,48. Señala que omitió tener en cuenta las comisiones por ventas, las que entiende acreditadas con la prueba pericial contable. Solicita se aplique el plenario Brandi de esta Cámara y se tome como base para el cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 LCT el salario que informó la experta contable por la suma de $ 2.459,47.-
Si bien es cierto que de acuerdo al anexo Nº 1 que adjuntó la perito contadora a fs. 165/vta., la actora percibía comisiones por ventas, no es menos cierto que no corresponde que este rubro se incluya en la base de cálculo toda vez que el primer párrafo del art.245 de la Ley de Contrato de Trabajo exige que la base para calcular la indemnización por antigüedad en caso de despido sin justa causa, debe ser la "...mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor...".-
En orden a ello, en el anexo mencionado, advierto que tal concepto no era abonado en forma mensual, pues era percibido esporádicamente, consecuentemente no reúne las características requeridas por el art.245 citado. Cabe agregar que la doctrina que emana del Plenario Nº298 "Brandi, Roberto Antonio c/Loteria Nacional S.E. s/despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA61B] del 5/10/00, se aplica en la medida en que las remuneraciones variables sean percibidas en forma mensual, normal y habitual como lo establece el art. 245 citado.-
Por las razones expuestas, debería confirmarse lo decidido en origen.-

VII. La parte actora también se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo de diferencias salariales por la suma de $ 9.844,41.-
Considera que de acuerdo a la liquidación efectuada por la experta contable a fs. 171 pto. 8 debió tomarse el monto por diferencias brutas, es decir sin considerar los descuentos de ley porque la empleadora no ingresó ni fue condenada a ingresar los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social, lo contrario importaría un enriquecimiento sin causa. Asimismo, solicita se adicione a dicho rubro el Sac.-
Asiste razón a la apelante y en tal sentido, señalo que discrepo con la solución adoptada en origen pues no advierto cuál ha sido la razón de establecer que las diferencias salariales progresen por el monto consignado.-
En efecto, observo que la perito contadora si bien determinó una suma en concepto de diferencias salariales, estableció -sin haber sido solicitado por las partes- un monto neto y otro bruto. Sin embargo, respecto al primero, no indicó cómo arribó a esa suma, qué descuentos realizó y qué organismos de la seguridad social eran sus destinatarios mientras que el Sr. Juez de grado no expresó fundamento alguno para diferir a condena el monto neto de las diferencias salariales y tampoco se expidió acerca de la obligación de retener aportes, cargas sociales y demás contribuciones contempladas en la normativa vigente en consonancia con lo prescripto por el art.132 de la L.C.T. Dicho procedimiento resulta inadecuado porque tal omisión, deviene en un enriquecimiento sin causa del empleador. (art.499 y su nota, Código Civil) en tanto se lo condena a abonar una suma a la que se le dedujeron aportes no realizados por el empleador ni tampoco se le ordena que realice el depósito pertinente. Asimismo, tratándose tales diferencias de un rubro salarial corresponde que se le adicione el SAC (arts. 103 y 121 LCT)
Por ello debería modificarse el fallo condenando a la demandada a abonar la suma de $ 12.521,48 ($ 11558,29 + 963,19), en concepto de diferencias salariales más Sac, ordenando su depósito, previa deducción o retención de los aportes correspondientes.( Acta CNAT Nº 361 del 13/7/1952 y art.132 de la L.C.T.).-

VIII. La parte actora también se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazó el reclamo en concepto de horas extras al 100%. Considera que efectuó una incorrecta valoración de la prueba testimonial.-
En ese sentido, la actora alegó que su jornada laboral era de lunes a sábados de 9 hs. a 18 hs. Asimismo que en el período comprendido entre Octubre de 2007 a Abril del 2008 laboró de lunes a sábados de 9 hs. a 20 hs. en la sucursal de Olivos y entre el 12 de mayo del 2008 y el 1 de Noviembre del 2008 lo hizo en la sucursal de Av. Pueyrredón 498.-
Los testigos que declararon a propuesta de la parte actora no fueron concordantes a los fines de tener por acreditado el horario denunciado por la actora y que supuestamente llevó a cabo los días sábados después de las 13 hs.-

En efecto, Ehamond, declaró que los sábados tanto ella como la actora se desempeñaba de 10 hs. a 18 hs y que lo hizo desde Julio 2008 hasta Noviembre del 2008 en el local de Pueyrredón, sin embargo la actora denunció que a esa fecha -aunque señaló que en la sucursal de Pueyrredón se desempeñó desde el 12 de Mayo del 2008 - lo hacía de 9 hs. a 20 hs., por lo que el horario declarado por la testigo ni siquiera coincide con el denunciado en la demanda. Por su parte Samantha Silvana Salvatore, no tiene un conocimiento directo del horario de la actora, pues declaró que sólo la veía después de las dos o tres de la tarde cuando concurría al local y sin que supiera el horario de salida de la actora, a la vez que declaró que podía tener varias franjas horarias, podía trabajar de 9 hs. a 18 hs., de 11 a 20 hs. o de 9 hs. a 20 hs, circunstancias que impiden tener certeza acerca del horario de la actora los días sábados. Karina Alejandra Berforte, encargada del local, expresó que la actora trabajaba de lunes a sábados de 8 u 8.30 hs. a 20 hs., para luego decir que los sábados trabajaban medio día, salían a la una. Agregó que la actora trabajó en distintos locales y que el horario comercial de la sucursal de Olivos era de 9 hs. a 20 hs. de lunes a viernes y los sábados de 10 a 13 o 14 hs. Por último de la solitaria declaración de Sandra Rosana Marquez, surge que expresó que el horario de atención al público era de 9 hs. a 20 hs. de lunes a sábados y que tanto ella como la actora trabajaban en ese horario, sin embargo, no puede tenerse por acreditado el horario de los días sábados, máxime cuando entra en contradicción con el resto de las declaraciones.-
En tales condiciones y teniendo en cuenta la regla de la sana crítica (art. 90 L.O. y 386 CPCCN) dado la falta de concordancia con lo denunciado por la actora en el escrito de inicio, no resulta posible otorgar fuerza probatoria a los testimonios reseñados, por ende, no encuentro acreditada la cantidad de horas que habrían sido trabajadas en exceso de la jornada legal los días sábados después de las 13 hs. (art. 201 L.C.T. y ley 11544).-
Por ello, debería confirmarse la decisión de grado en este segmento de la queja.-

IX. La parte actora también se agravia porque el Sr. Juez de grado desestimó la indemnización del art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo al considerar que no quedó acreditada la fecha de nacimiento de su hijo y en consecuencia que se hubiere considerado despedida dentro del período de sospecha del art. 178 LCT a lo que agregó que no quedó acreditado que su estado de gravidez y posterior maternidad fueron determinantes para la ruptura del vínculo.-
El apelante entiende que la decisión es errónea y que tales circunstancias se encuentran debidamente acreditadas en autos, debiendo aplicarse al caso de autos la presunción legal del art. 178 LCT sin que la misma se encuentre desvirtuada. En consecuencia, señala que la actora es acreedora a la indemnización agravada del art. 182 LCT.-
Discrepo respetuosamente con la decisión adoptada por el Magistrado de grado, pues en autos existen elementos de suficiente envergadura que me persuaden acerca de la viabilidad de la indemnización agravada.-
Señalo, como primer aspecto a considerar, que el art.178 de la L.C.T. establece una protección especial en supuestos de embarazo o maternidad y consagra una presunción legal a favor de la trabajadora, pero precisamente por su carácter de iuris tantum, admite prueba en contrario, lo cual implica que la norma dispensa de prueba a la trabajadora, quien debe demostrar únicamente los presupuestos de aplicación, mientras que al empleador le corresponde acreditar que la desvinculación obedeció a causas distintas.-
El segundo aspecto, de particular significado, consiste en que la presunción resulta aplicable cuando el despido operó dentro del plazo de siete meses y medio antes o después del parto, es decir, quince meses de protección legal divididos en dos periodos iguales, cuyo límite es el día de parto. En el primer período, la mujer trabajadora debe comunicar su estado de embarazo y en este caso la protección se dirige a la mujer embarazada;; en el segundo, la notificación se refiere al nacimiento con o sin vida, y en su caso la interrupción de la gestación, por lo que la protección va dirigida a la madre, ello así, por cuanto, tal como sostiene el profesor Fernández Madrid, "...la cobertura es exigible con mayor rigor en este caso porque la madre frustrada puede quedar por este motivo en precarias condiciones síquicas y físicas, que podrían agravarse si estuviera expuesta al despido.." (Fernández Madrid, Juan Carlos, 2001, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Bs.As.: La ley, T II).-
Desde tal perspectiva, no se encuentra controvertido el embarazo de la actora y tampoco la demandada desconoció que el nacimiento del hijo se produjo el 21/12/2008, de manera tal que, siendo que el despido de la actora ocurrió dentro de la protección legal y sin perjuicio de la división de los plazos a la que hice referencia, la presunción opera desde que se notifica el estado de embarazo, sin que sea necesario que a ello se sume la obligación de presentar el certificado de nacimiento, pues el art.178 de la L.C.T. expresamente señala "...siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento..." expresión que a mi modo de ver, no exige doble notificación.-
No obstante ello, a fin de despejar cualquier duda al respecto, resalto que según los recibos acompañados por la parte actora, reconocidos por la contraria a fs.40 vta., surge que en Agosto del 2008 la empleadora abonó un retroactivo de prenatal por la suma de $ 400, en septiembre /2008 prenatal 5º por la suma de $ 135, en Octubre del 2008 prenatal 6º por la suma de 135, en Noviembre del 2008 prenatal 7º por la suma de $ 135 y en Diciembre del 2008 prenatal 8º y 9º por la suma de $ 270 a la vez que en este último período se abonó la asignación por hijo por la suma de $ 135, circunstancias que se encuentran avaladas por la prueba pericial contable (v. especialmente anexo 3 de fs. 167 vta.).-
De allí que si tenemos en cuenta que la asignación prenatal consiste en una suma equivalente a la asignación por hijo que se paga desde la concepción hasta el nacimiento (art.9 de la Ley 24714), luce evidente que en la fecha indicada por la parte actora (21/12/2008) tuvo lugar el nacimiento de su hijo, a cuyo fin tengo en cuenta el plazo previsto por el art.77 del Código Civil y también la fotocopia del certificado de nacimiento que obra en autos, que para este fin, conjuntamente con las constancias analizadas, resulta harto suficiente. En consecuencia al momento del despido (30/7/2009), la actora se encontraba al resguardo de la garantía que prevé el art. 178 LCT.-
No dejo de observar que la actora por su condición de madre debió tolerar que se la cambiaran de local en forma constante y que padeció serios inconvenientes para gozar de la licencia por lactancia (ver declaración de Valle -fs.150/151 - y Elhamond -fs.144/145-) como lo alegó la apelante, elementos que a mi modo de ver, constituye una conducta reprochable mediante la cual se colocó a la mujer trabajadora en un sin número de situaciones que lejos de poder tolerar una madre que recién dio a la luz, concluyó en la auto exclusión laboral.-
En definitiva, el análisis de la totalidad de la prueba obrante en autos, a la luz de los principios que rigen la sana crítica (art.386 del CPCCN), me conduce a concluir que la actora fue auto segregada laboralmente, entre otras circunstancias, con motivo de su embarazo y del nacimiento del hijo, circunstancias que evidentemente no se condicen con los derechos irrenunciables consagrados por la Constitución Nacional en sus arts.14 bis y 16, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer ( CEDAW), el Convenio 111 de la OIT sobre "Discriminación: empleo y desocupación" , la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts.17 y 81 y en especial, el art.6° inc.c) de la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres y su decreto reglamentario 1011/2010, que reprime toda conducta que obstaculiza la permanencia en el empleo en razón de la maternidad.-
Consecuentemente, propicio receptar el agravio de la actora revocando la sentencia de primera instancia en este punto y teniendo en cuenta la remuneración de $ 1.502,48, condenar a la demandada al pago de la suma de $ 19.532,24 en concepto de la indemnización agravada prevista en el art. 182 LCT.-

X. La parte actora también se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazó las multas de los arts. 9 y 15 de la ley 24.013.-
Considera que la decisión es errónea en tanto debió aplicar al caso de autos la presunción legal del art. 55 LCT y 388 CPCCN.-
Al respecto, la actora denunció que ingresó a trabajar el 15/9/2007 y que fue registrada el 19/9/2007, sin embargo, la fecha denunciada no puede derivarse sólo de la presunción contemplada en el art. 55 LCT y menos aún por aplicación del art. 388 CPCCN. Hago tal afirmación porque no puede endilgarse un incumplimiento en la registración a la demandada de una fecha de ingreso que no quedó acreditada en autos y que por ende no tenía obligación de registrar. Ningún elemento aportó la apelante ante esta Alzada que diera cuenta de que su real ingreso ocurrió el 15/9/07 y no el 19/9/07.-
En consecuencia, coincido con la solución adoptada por el Magistrado de grado en este aspecto, pues no quedó acreditada la fecha de ingreso invocada (art.377 CPCCN) y tal circunstancia torna abstracto el tratamiento acerca de la evaluación efectuada por el Sr. Juez de grado con relación a que en el caso de autos la poca diferencia de días invocada no ameritaría el pago de las multas en cuestión.-

XI. Por último la parte actora se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazo la multa del art. 80 LCT.-
Asiste también en este aspecto razón al apelante, pues si bien la demandada habría puesto a disposición los certificados en fecha cercana al despido, la que fue acompañada luego el contestar la demanda a fs. 45/46, lo cierto es que la misma no refleja los reales datos de la relación atento las diferencias salariales devengadas que fueron admitidas en la instancia de grado. Por lo demás se encuentran cumplidos los requisitos de temporalidad previstos por el art. 3º del decreto 146/01, pues la actora procedió a requerir mediante carta documento del 3/9/09 la entrega de los certificados del art. 80 LCT, obrante en el sobre de fs. 3 que corre agregado por cuerda, cuya autenticidad fue informada por el Correo Argentino a fs. 80, una vez trascurridos treinta días contados a partir de la fecha del despido (30/7/09).-
En consecuencia correspondería admitir el reclamo por la suma de $ 4.507,44 en concepto de multa prevista por el art. 80 LCT. Asimismo, la demandada deberá hacer entrega a la actora de los certificados previstos por el art. 80 LCT teniendo en cuenta los reales datos de la relación que surgen de la sentencia de autos, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 666 bis del Código Civil).-

XII. En consecuencia, conforme lo resuelto en los Considerandos VII, IX y XI de este decisorio, correspondería modificar la liquidación de origen y diferir a condena los rubros y montos que a continuación se detallan: 1) Indemnización por antigüedad: $ 3.004,96; 2) Indemnización sustitutiva de preaviso: $ 1.627,68; 3) Salarios del mes de Julio: $1.502,48; 4) Sac 2do. Semestre 2009: $125,20; 4) Diferencias Salariales: $ 12.521,48 ; 5) Indemnización art. 182 LCT: $19.532,24 ; 6) Art. 2º ley 25.323: $ 2.316,32 y 7) Multa art. 80 LCT: $ 4.507,44, cuyo total asciende a $ 45.137,80 con más los intereses dispuestos en origen, que llegan firmes a esta Alzada, debiendo la demandada realizar su depósito, previa deducción o retención de los aportes correspondientes.( Acta CNAT Nº 361 del 13/7/1952 y art.132 de la L.C.T.).-
XIII. En atención a la modificación que se propicia, teniendo en cuenta lo prescripto por el art. 279 CPCCN, corresponde imponer las costas de ambas instancias a las demandada vencida en lo principal (conf.art. 68 CPCCN).-
. Asimismo, de conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, estimo que los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora, demandada así como el regulado a favor de la perito contadora interviniente resultan adecuados, aunque deberían calcularse sobre el nuevo monto de condena incluidos los intereses (art. 38 LO y normas arancelarias de aplicación).-
En cuanto a su actuación en esta Alzada, sugiero regular los emolumentos de los letrados firmantes de la parte actora y demandada en el 27%, 25% respectivamente a calcular sobre lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (artículo 14 ley 21.839).-

XIV. En síntesis, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada elevando el monto de condena a la suma de $ 45.137,80 más los intereses dispuestos en origen en los términos dispuestos en el Considerando XII; 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de los certificados del art. 80 LCT de acuerdo a lo establecido en el considerando XI, 3) Costas y honorarios como se indica en el considerando XIII del presente decisorio.-
La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo:
Que adhiere al voto que antecede.-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, 
SE RESUELVE: 
1) Modificar parcialmente la sentencia apelada elevando el monto de condena a la suma de $ 45.137,80 más los intereses dispuestos en origen en los términos dispuestos en el Considerando XII;
; 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de los certificados del art. 80 LCT de acuerdo a lo establecido en el considerando XI, 3) Costas y honorarios como se indica en el considerando XIII del presente decisorio.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-


Fdo.: Gloria A. Pasten de Ishihara - Gabriela Alejandra Vázquez
Ante mí: Elsa Isabel Rodríguez, Prosecretaria Letrada de Cámara
Citar: elDial.com - AA739E
fallo publicado por :
http://www.iprofesional.com/notas/151868-Dao-moral-acoso-cambios-en-lugar-de-trabajo-y-otras-yerbas-las-10-sentencias-laborales-que-dejaron-su-sello-para-2013 con cita eldial.com -AA739E

jueves, 5 de junio de 2014

PRUEBA - CORREO ELECTRONICO

CAMARA PRIMERA CIVIL Y COMERCIAL CIUDAD DE CORDOBA

SENTENCIA NÚMERO: 60
En la Ciudad de Córdoba a los veintidós días del mes de mayo de dos mil catorce, siendo las diez horas y quince minutos se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales integrantes de esta Cámara de Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial, a los fines de dictar sentencia en autos caratulados: “PISANU JUAN MAURO C. CARTELUZ SRL. ORDINARIO. OTROS. EXP N° 1642556/36” con fecha de entrada en la Cámara el 17/4/13 provenientes del Juzgado de 1a Instancia y 8a Nominación en lo Civil y Comercial, por haber deducido la parte actora recurso de apelación (fs 1379) en contra de la Sentencia N° 480 de fecha 29/10/12, dictada por el Sr. Juez Eduardo Fernando Rubiolo y que dispuso: “...I. Rechazar la demanda deducida en autos por el Sr. Juan Mauro Pisanú en contra de Carteluz S.R.L. II. Imponer las costas del juicio al actor, Sr. Juan Mauro Pisanú, excepto los honorarios profesionales de los peritos de control propuestos por la parte demandada, que son a cargo de Carteluz S.R.L. III. Regular los honorarios profesionales definitivos de los abogados actuantes del siguiente modo: a) la suma de pesos cincuenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco con setenta y cinco centavos ($ 55.965,75) para los Dres. Ismael Flores, Ariel Michelini y , en conjunto y proporción de ley, por los dos conceptos señalados en el considerando pertinente; b) el importe de pesos cincuenta y cinco mil quinientos cuarenta y tres con noventa y dos centavos ($ 55.543,92) para la Dra. María Soledad Martinozzi.- IV. Regular los honorarios profesionales definitivos de los peritos intervinientes de la siguiente forma:: a) la suma de pesos dos mil quinientos treinta con noventa y ocho centavos ($ 2.530,98) al perito informático oficial Sr. Pedro Ruiz Cresta; b) el importe de pesos un mil doscientos sesenta y cinco con cuarenta y nueve centavos ($ 1.265,49) al perito contable de control propuesto por la parte demandada, Cr. Marcelo Alejandro La Marca.. Protocolícese…” 
Estudiados los autos el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 

PRIMERA CUESTION: ¿Procede el recurso de Apelación de la parte actora? 

SEGUNDA CUESTION: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden para la emisión de votos: 

Dr. Leonardo C. González Zamar, Dr. Julio C. Sánchez Torres y Dr. Guillermo P. B. Tinti.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR:

I.El accionante Sr. Juan Mauro Pisanú, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia N° 480 del 29 de octubre de 2012, el cual fue concedido mediante decreto del 15 de noviembre de 2012.
Radicada la causa en esta Sede, expresa sus agravios mediante escrito de fs. 1394/1412 vta.
En su primer agravio, critica el decisorio porque el juez a-quo concluyó que el contrato alegado por el actor no alcanzó a ser probado, manifestando que el judicante avanzó en su sentencia seleccionando la prueba que evaluaría, y en ese proceso es donde aparecen los principales agravios porque descartó y relativizó la prueba de un modo llamativamente arbitrario o con insuficiente fundamento.
Indica que el a-quo, luego de esa errónea selección (o mejor dicho proceso de eliminación) de pruebas y en base a lo poco que quedó, efectuó su particular análisis y de allí obtuvo sus
conclusiones parciales sosteniendo que el contrato invocado por el actor no llegó a ser probado utilizando un razonamiento que nada tiene que ver con las reglas de la sana crítica racional que el ordenamiento impone.
Bajo el título “Errónea selección de la prueba” dice que en ese primer proceso de eliminación, descarte, omisión y relativización de legítimo material probatorio el juez resultó discrecional pero con la gravedad de que tales vicios tuvieron entidad más que suficiente para desviar el camino lógico y legal para la obtención de las conclusiones adecuadas.
Relativo a los correos electrónicos y pericial informática indica que a partir de fs. 1367 vta. el a-quo hizo constar la agregación de numerosos correos (fs. 313/553 y 620/671) enviados y recibidos por vía electrónica señalando que la demandada en la confesional reconoció que había mantenido comunicación con el actor pero desde el correo “germaniglesias@carteluz.com.ar” pero que ese medio de prueba fue impugnado en su momento por la demandada. Afirma que todo ese arsenal de correos electrónicos aportados que datan desde el año 2006 hasta el 2008 acreditan la fluida, constante comunicación y la actividad entre el actor y Carteluz, principalmente con Germán Iglesias (dueño y máximo referente de la demandada) pero también con Gustavo Ravasallo (principal referente e interlocutor del cliente Tarshop requirente y destinatario de los servicios) por lo que, a través de ellos se acreditan, la existencia y envío de los Resúmenes o Estados de Resultados Mensuales, como también las distintas reclamaciones y respuestas cuando los mismos no eran enviados por Carteluz, el pago de honorarios a cuenta, la regularidad e intensidad de servicios y trabajos que requería Tarshop y que iba realizando el actor, la relación entre Pisanú y Germán Iglesias, el momento en que Carteluz dejó de contratar al actor, etc.
Denuncia que el juez de un sólo hachazo taló gran parte y lo mejor de aquel universo de correos electrónicos incorporados y acreditados, dejando en pie únicamente aquellos mail enviados desde la casilla del gerente y representante de Carteluz (Germán Iglesias) por el hecho que tal sujeto en la confesional reconoció que esa era una de las vías de comunicación con el actor, pero desde su dominio “Carteluz.com” o “Carteluz.com.ar”.
Concreta la queja denunciando que la falta de razón suficiente en la eliminación de todos esos mail se patentiza porque lo único válido para el juez fue lo que reconoció la contraria y ello constituye una ingenuidad o parcialidad que nada tiene que ver con la aplicación de las reglas de la sana crítica racional para valorar todos los correos electrónicos ofrecidos y acreditados.
Impugna la justificación que utilizó para sacar el conjunto de correos electrónicos del dominio “518studio.com” porque ese sitio fue creado y era de propiedad del accionante y denuncia que por los errores graves y violaciones palpables a las reglas de la sana crítica racional se excluyó del análisis a legítimos correos electrónicos como son los de fechas: 10/07/06, 11/03/2008, 18/03/08; 14/03/08, 14/03/08, 01/04/08, 03/04/08, 10/04/08, 15/04/08, 26/05/08, 05/02/08, 26/06/08, 02/07/08; 26/08/06, 16/11/06, 28/11/06 los que reproduce y califica de eficaces y decisivos por cuanto acreditan la existencia de los estados de resultados mensuales, el concepto de utilidad Córdoba, todo lo cual prueba la existencia del contrato y sus alcances.
Con relación a la prueba testimonial argumenta que el juez, en el proceso de elección -o mejor dicho de eliminación probatoria- a partir de fs. 1369 vta. realizó una sintética, incompleta y tendenciosa descripción de las distintas declaraciones testimoniales todas producidas por la accionante.
Dice que el juez realizó una valoración caprichosa de este medio de prueba, y para peor, no resolvió los incidentes de impugnación de testigos porque inexplicablemente entendió que los aportes de las testimoniales eran absolutamente insignificantes para la dilucidación del litigio, en especial en cuanto a la relación interna entre el accionante y Carteluz.
Argumenta que jamás podrían desecharse semejantes declaraciones testimoniales porque arrojan luz acerca del protagonismo del actor como cara visible de Carteluz en Córdoba, de la constancia, intensidad y regularidad de la demanda de servicios de publicidad por parte de Tarshop y además que la Oficina de Av. Olmos tenía un cartel publicitario de Carteluz, de la relación directa entre Ravasallo (Tarshop) y el accionante.
Reprocha el decisorio asegurando que el Juez a-quo no pudo obviar las declaraciones de los siguientes testigos: a) Gustavo Fernando Ravasallo (fs. 675); Laura Mariel Molina (fs. 739); Fabiana Alejandra Raspante (fs. 748), afirmando que tales declaraciones fueron importantes para la actora que los produjo, también para la demandada que los impugnó mediante incidentes de inidoneidad, pero no fue importante para el juez.
También acusa, en orden a la pericial contable, que el juez a- quo no cuidó ninguna forma ni tuvo ningún prurito a la hora de cuestionar y desechar las conclusiones del perito oficial que resultaron determinantes y contrarias a la accionada y reemplazarlas por las conclusiones del perito de Carteluz habiendo relativizado rubros como “Gastos Oficina CBA” con una justificación ingenua y preocupante por su gravedad y reveladora de una parcialidad inaceptable.
Luego refiere a las facturas que emitió a la demandada, criticando al Juez porque las listó y efectuó selección de aquellas con indicación de su fecha, importe y concepto, agregando que más allá de que esas facturas fueron avaladas en todas sus partes por la pericial contable, destaca que ninguna de las facturas por honorarios tuvo por concepto trabajos o servicios puntuales, sino que se consignó que lo era por “servicio de diseño” sin detalle concreto o por servicios de diseño correspondientes a determinado mes y año.
Relativo a los Estados de Resultados Mensuales, manifiesta que, como el resto de las probanzas, solo merecieron del juez la mención de que los mismos fueron desconocidos en su existencia por la contraria y que no ostentan firma alguna. Refiere que hay que recordar que estos Estados de Resultados están contenidos en los mail cursados entre las partes y que el juez no podría haber dejado de mencionar o poner sobre la mesa de análisis que los importes resultantes de tales Estados de Resultados Mensuales fueron coincidentes con las constancias registrales de Carteluz y que así fue dictaminado nada menos que por el perito oficial contable (ver fs. 982). Afirma que una omisión tan olímpica sobre aspectos dirimentes para el litigio es por lo menos llamativa y nada aceptable.
Respecto a la prueba “Presuncional”, denuncia que el juez a- quo no pudo omitir la existencia de notorias, graves y concordantes presunciones que sin lugar a dudas aportaron indicios contundentes en pos de la posición del actor.
A posteriori el recurrente, en el capítulo titulado “Vicios de Fundamentación y errores de Argumentación en el Análisis de la Prueba y sus conclusiones” se agravia porque el juez no analizó toda aquella trascendente y decisiva prueba que mal excluyó el juzgador, resumiendo luego los principales argumentos de la conclusión final del juez para rechazar la demanda, para después criticarlos.
Señala que el primer argumento sentencial, referido a que la relación proveedor-cliente admitida en el responde por la demandada es perfectamente compatible con las facturas emitidas por el actor. Aduce que del contenido de las facturas en cuestión sólo cabe concluir que son compatibles en el marco de una locación de servicios por tiempo indeterminado.
Critica el segundo argumento del a-quo, relativo a que la relación de confianza y hasta afectuosa entre el Gerente de Carteluz y el resto del personal para con el actor, hizo que no fuera necesaria otra clase de instrumentación tal como admiten ambos, manifestando que por existir esa relación de confianza y afectuosa entre las partes es que no se llegó o no se entendió necesario plasmar la contratación en un esquema clásico de instrumentación, sin que por ello se pueda inferir o considerar que no hubo o no existió contrato de locación de servicios por tiempo indeterminado.
Al tercer argumento dado en la sentencia y relativo a que la pericial contable carece de toda eficacia para dotar de autenticidad a los Estados de Resultados Mensuales desde que estos no ostentan firma ni pueden ser atribuidos a Carteluz por la sola circunstancia de alguna coincidencia con la facturación de Pisanú que no los menciona; lo califica de falaz ya que las premisas en que se funda son ambiguas e inexactas.
Argumenta que la pericial contable no sólo dictaminó alguna coincidencia con la facturación del actor, sino que también categóricamente señaló coincidencia entre los Estados de Resultados Mensuales y la facturación de Carteluz a Tarshop, incluso que existieron registros de pagos a Pisanú con la leyenda “Gastos Oficina Cba”.
Respecto al cuarto argumento dado por el juez consistente en que es la facturación del actor al demandado el elemento probatorio decisivo a la hora de determinar la calificación jurídica del contrato; dice que es una grosera falsedad, pues, basta considerar las facturas de fs. 74, 75, 76, 78, y 83 que tuvieron conceptos que se referían a periodos mensuales, de un concreto mes y año o de varios meses, razón por la cual aparece inexplicable que el juez, que seleccionó esas mismas facturas, haya afirmado que no decían nada acerca de referencias mensuales.
También critica el quinto argumento sentencial, relativo a que la existencia de algunos pagos de Carteluz por gastos de oficina reflejados en la pericial contable y algunos e-mails no alcanzan para inferir o deducir la existencia del contrato alegado por el actor, dado que incluso tales gastos bien podrían considerarse comprendidos en el vínculo proveedor-cliente alegado por Carteluz. Dice el apelante que es falsa y tendenciosa tal afirmación ya que sólo fueron algunos pagos los que efectuó Carteluz por Gastos de la Oficina CBA, y ello surge no sólo de la pericia contable, sino porque los mail analizados son reiterativos y demostrativos hasta el cansancio de que era una obligación aceptada dando por ejemplo el texto del mail de fs. 550.
También ataca el sexto argumento del juez para el rechazo de la demanda relativo a que el vínculo locación de Servicios por tiempo indeterminado con participación en las ganancias que Carteluz obtenía en Córdoba y los gastos de oficina se asemeja más a una figura asociativa u otras y no al contrato invocado en la demanda. Al respecto dice el apelante que el Juzgador se aleja en todo lo posible del alcance contractual invocado por el actor.
Reitera que todas las probanzas son demostrativas del contrato y su alcance, es decir que fue locador de Carteluz por servicios publicitarios y afines por tiempo indeterminado, con una regularidad y volumen constante entre el 2006 y 2008, siendo la forma de retribución o contraprestación un porcentaje resultante de un esquema de ingresos y egresos de los servicios que se habían en Córdoba para Tarshop que debía confeccionar Carteluz y enviar a Pisanú, lo cual descarta la existencia de una relación laboral y/o figura asociativa.
Refiere luego en el séptimo argumento, relativo a que las máximas de la experiencia muestran que las empresas se vinculan con sus proveedores y el registro de tal vínculo se instrumenta sólo con las facturas, y que por ello no significa que se trate de un contrato por tiempo indeterminado cuya rescisión de lugar a indemnización, ya que es riego propio de la actividad la pérdida del cliente y la decisión del locador es soberana, argumentando que Carteluz fue soberano, de hecho ejerció su facultad de poner fin a la contratación, pero ello no implica que pueda eludir su obligación a resarcir que es justamente lo que se demanda en este juicio.
Por último critica el octavo argumento sentencial, de que las presunciones e indicios graves, precisos y concordantes que fluyen de la prueba aportada por el mismo demandante, en especial facturas, correos electrónicos y la mentada testimonial, conforme el art. 316 del C.P.C. está lejos de favorecer la posición de la actora, para avalar la postulación de la parte demandada, diciendo el apelante que no encuentra explicación razonable para semejante conclusión y menos si la extrajo de las facturas, mail y testimoniales, remitiéndose el recurrente a la presunciones más arriba indicadas .  Como Segundo agravio se queja por la imposición de costas a su cargo.
II. La parte demandada Carteluz SRL, a través de su apoderada, contestó el extenso escrito recursivo formulado por la actora, negando que la valoración y análisis de la prueba realizada por el juez haya violado las reglas de la sana crítica racional y que existiera una predeterminación mental que lo haya llevado a eliminar y relativizar de un modo caprichoso las pruebas aportadas al juicio.
Manifiesta que el escrito de apelación no contiene una crítica concreta y razonada de los puntos de apelación de la sentencia, pues no se considera expresión de agravios a una mera discrepancia.
A continuación, y luego de transcribir parte del decisorio, manifiesta que el juez no podía tener por válida aquella documentación (e-mails), que no resultó confirmada por medio de la prueba pericial informática, agregando que evaluados los mails en su conjunto no resultan suficientes para derribar los hechos alegados por la parte demandada.
Respecto a los testimonios ofrecidos y rendidos en la causa, indica que el objetivo de ellos fue probar el contenido, alcance y características de la relación contractual. En tal aserto, manifiesta la demandada que son contestes los testimonios cuando afirman que no conocen el fundamento legal que tenía la vinculación entre el actor y la demandada, y que en consecuencia nada aportan para demostrar el primer extremo de la litis, cual es la existencia del contrato de locación de servicios y sus estipulaciones fundamentales (fecha de
celebración, duración, prestaciones a carga de cada una de las partes, modo de cumplimiento, etc.).
Afirma que el juez analizó todos los testimonios a punto tal que los reseñó cada uno y los valoró adecuadamente y que resultando tan intrascendentes a los fines perseguidos, que si bien refieren que han sido impugnados, las conclusiones no pueden modificarse.
Respecto a las cuestiones contables, responde que el razonamiento del inferior resulta ajustado a las reglas de derecho y a las de la sana crítica racional y no puede ser tachado de arbitrario en la selección de pruebas relevantes, pues la decisión del juzgador es correctamente motivada en que la prueba contable no se condice con la modalidad contractual que alega la actora, es decir que no pudo demostrar el plazo indeterminado, el promedio de remuneración mensual y el grado de participación en las ganancias.
En orden a los indicios y presunciones a que refiere el recurrente, responde que aquél se olvidó que la causa permaneció por largos períodos sin que la haya instado.
Relativo a los vicios de fundamentación y errores de argumentación en el análisis de la prueba y sus conclusiones, relativiza los agravios manifestando que el accionante corrige cada conclusión arribada como si se hubiere asignado valor probatorio a los correos emitidos de los dominios “518studio” y todo otro dominio existente (además del de “carteluz.com.” o “carteluz.com.ar”), como si se le hubiera asignado valor probatorio a los estado de resultados Rentabilidad Córdoba. Respecto a tal apartado concluye que no se pueden torcer los hechos con adornadas versiones sesgadas de la realidad ni con injuriantes expresiones dirigidas al magistrado, agregando no se puede hacer decir a la prueba lo que la prueba no dice.
En repuesta al segundo agravio, estima que debe desestimarse, porque las costas ordenadas en la sentencia no adolecen de ningún error.
III. Dictado y firme el decreto de autos, queda el recurso en condiciones de ser resuelto.
IV. En la presente causa, el Sr. Juan Mauro Pisanú demandó a la sociedad Carteluz SRL reclamando el resarcimiento integral de daños y perjuicios generados por la resolución por incumplimiento del contrato de locación de servicios de diseño publicitario que los vinculaba.
La accionada Carteluz S.R.L. resistió la acción incoada negando la existencia de un contrato verbal de locación de servicios por tiempo indeterminado, y el modo alegado de remuneración, y por ende el incumplimiento que se le imputa y los daños y perjuicios, admitiendo en cambio que hubo una vinculación contractual de otra índole pero agotada y cumplida.
El decisorio recurrido rechazó la demanda con costas, con sustento en que no obra en la causa contrato escrito, ni elemento probatorio que demuestre que existió alguna obligación de la demandada para con el actor por tiempo indeterminado, ni participar con él de las ganancias obtenidas en Córdoba del contrato con Tarshop S.A., como tampoco que acredite que deba afrontar un porcentaje determinado del alquiler de la oficina en esta ciudad.
V. Ingresando al tratamiento del extenso recurso propuesto por el actor en cuanto cuestiona el modo de selección de la prueba y su valoración en el decisorio apelado, cabe poner de resalto que la prueba tiene una doble finalidad: para las partes será convencer al juez de la verosimilitud de los hechos que ellas han articulado y
para el juez el objetivo de la prueba es averiguar la realidad de los hechos litigiosos, para obtener su propia certeza sobre ellos a fin de formular el pertinente encuadre jurídico y aplicarles las normas.
Lo relevante es "convencer probando", es decir persuadir sobre la verdad de las afirmaciones, para producir en el juez la certeza o el convencimiento sobre la verosimilitud o no de la plataforma fáctica invocada por las partes.
VI. En ese cometido, en primer lugar denunció el recurrente que el juez a-quo descartó de manera discrecional numerosos correos electrónicos que obran a fs. 313a 553 y 620 a 671 de autos.
Al respecto debo señalar que dentro de los servicios que presta internet, se encuentra el del e-mail (electronic mail) o correo electrónico que posibilita el envío y recepción de mensajes desde una computadora a otra a través de la red. La utilización de este servicio requiere que los usuarios que deseen comunicarse cuenten con una dirección electrónica que hace las veces de buzón desde y hacia donde se remitirán los mensajes, a través de la red. Posee ciertas características que lo tipifican: a) es electrónico pues utiliza medios electrónicos de gestión y transporte de datos; b) es asíncrono: no necesita sincronía en envío y recepción; c) es ubicuo por cuanto permite su acceso en diferentes lugares; d) es digital por utilizar información digitalizada y e) es informático por cuanto está en relación con las tecnologías de información.
A su vez cabe apuntar que los mensajes enviados por correo electrónico, a fin de lograr que la comunicación resulte eficaz, cuentan con una estructura preestablecida. Así contienen una cabecera que consta de la información relativa a la transferencia del mensaje (remitente, fecha, hora, asunto etc.) y el denominado “cuerpo del mensaje” que es donde se transporta la información.
En tal línea y partiendo de que resulta viable ofrecer correos electrónicos como prueba en el proceso judicial en función del principio de libertad de medios expresamente consagrado en la ley del rito local (art. 202 C.P.C.), cabe precisar que su valoración se encuentra sujeta en primer lugar a que pueda comprobarse su autenticidad. En tal andarivel tuve ocasión de sostener que cuando se ofrecen como prueba e-mails “...habrá que distinguir según haya sido enviado con firma digital o firma electrónica, a mérito de lo dispuesto por la ley 25.506 que le asigna a los documentos digitales confeccionados bajo el procedimiento de firma digital la presunción de autoría y autenticidad salvo prueba en contrario. Así habrá que tener en cuenta que la utilización de la firma digital garantiza la identificación de una persona, y la presunción de autenticidad de un documento, por lo que no es necesario solicitar judicialmente el reconocimiento de la firma de quien hubiere firmado digitalmente el documento. En cambio, si el correo ha sido remitido con firma electrónica, el tribunal deberá ponderarlo en función de las reglas de la sana crítica racional, teniendo en cuenta si aquél ha sido reconocido o no por la parte contra quien se lo pretende hacer valer; en su caso si se ha efectuado una pericia informática tendiente a demostrar su autenticidad e inalterabilidad determinándose la fecha de envío, remitente, destinatario, archivos adjuntos, etc. A su vez – parece obvio decirlo- en ambos casos (correo con firma digital o con firma electrónica), la prueba debe ser ponderada en el contexto del resto del material probatorio arrimado al caso y de acuerdo a las mencionadas directrices de la sana crítica, integradas por las reglas de la lógica, la psicología la experiencia” (vid nuestro artículo “Prueba y nuevas tecnologías. Internet, correo electrónico, firma electrónica y digital”, pag.159 en la obra Prueba ilícita y prueba científica. Roland Arazi –director-. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, año 2008).
Y bien teniendo en cuenta tales proposicion es, se advierte que la decisión del señor juez a quo de descartar los e-mails dirigidos por el actor a personas ajenas al presente pleito – por ejemplo los enviados a Tarshop S.A.- , luce correcta pues tales documentos no quedaron debidamente reconocidos por la vía idónea a tales fines.
En cambio no resulta acertada la decisión del tribunal de primera instancia de descartar los restantes mails que obran a fs. 313 a 553 y 620 a 671, bajo el argumento de que su autenticidad no ha quedado reconocida.
En efecto el tribunal descartó los mails que no aparecen enviados por la demandada desde su propio dominio “carteluz.com”, sino desde los sitios o dominios de propiedad o creados por el Sr. Pisanú –por ejemplo 518studio.com-; atento que fueron expresamente impugnados por la demandada y porque no pudo comprobarse su autenticidad a través de la pericial informática (cfr. Considerando III.1., fs. 1367 y vta.). Sin embargo, esto último no es correcto, pues el perito oficial en informática Sr. Pedro Ruiz Cresta frente al punto en el cual se le requirió que determine si los correos electrónicos en cuestión pueden ser manipulados o alterados, y si presentan signos de adulteración o similar señaló que: “los precedentes correos electrónicos una vez almacenados en un cliente de correo electrónico-máquina local- (por ejemplo, Microsoft Outlook) reflejan el correo electrónico tal como fue recibido en el servidor de correo en el cual el usuario tiene radicada la cuenta equipo en Internet-...” y concluyó señalando categóricamente que “En cuanto a los correos electrónicos en cuestión, no presentan signos de adulteración o similar” (cfr. fs. 732). En función de tal conclusión de la pericia oficial –la de que tales mails no lucen adulterados- y teniendo en cuenta que el dictamen no fue impugnado, erró el sentenciante al obviar la prueba de los mails referidos bajo el argumento de que no se determinó su autenticidad. Tal probanza debió ser valorada a fin de establecer si en el caso tenía o no eficacia en la acreditación de la relación jurídica invocada en la demanda, conforme al mandato del art. 327 del C.P.C.
Efectuada tal salvedad, corresponde examinar los e-mails intercambiados entre el actor y la demandada, cuyas copias obran a fs. 313/553 y 620/671 y que el apelante reputa omitidos por el juez. En tal líneas, los correos electrónicos de fechas: 10/07/06 (fs. 316); 11/03/08 (fs. 423); 18/03/08(fs. 425); 19/03/08 (fs. 426); 01/04/08 (fs. 427 y 428); 03/04/08 (fs. 429); 10/04/08(fs. 503); 15/04/08(fs. 511); 16/05/08; 17/05/2008(fs. 536); 05/06/08 (544); 26/06/08(fs. 550); 02/07/08(fs. 550) y 26/08/06 (fs. 614/619); 16/11/06 (fs. 652); 28/11/06 (fs.656), 16/11/06 (fs. 652); no acreditan la relación invocada en la demanda.
En efecto, de su contenido no surge prueba de que la locación de servicios celebrada entre Pisanú y Carteluz haya sido pactada por tiempo indeterminado como pretende el recurrente. De sus textos no puede extraerse esa conclusión a partir de la regularidad, constancia y la persistencia de los encargos publicitarios de Tarshop a Carteluz. Tampoco puede inferirse válidamente que Tarshop contrató por tiempo indeterminado a Carteluz y menos aún con exclusividad. La palabra indeterminado brilla por su ausencia en
dichos correos, por lo que es imposible que pueda presumirse esa modalidad de contratación a partir de este medio probatorio.
Tampoco emerge de tales e-mails atisbo alguno que permita sostener que el demandado se haya obligado con Pisanú a pagarle un porcentaje determinado de la rentabilidad “Córdoba” a calcularse de los “resultados mensuales”, como tampoco a hacerse cargo de valores locativos, servicios, etc, generados por la oficina de Pisanú sita en Av. Colón N° 56 piso 2° of. A.
La referencia “gastos de oficina” (fs. 425, 426, 500) por sí constituye un concepto que puede referirse, en orden a la tarea publicitaria que unía a las partes, a diversos tipos de gastos como por ejemplo insumos de papelería e informáticos, etc. pero no necesariamente para hacer presumir la existencia de una obligación asumida por la demandada Carteluz a pagar y/o contribuir en una proporción del sesenta por ciento de los gastos locativos y servicios de aquel inmueble alquilado por el actor, (art. 1137 y 1199 C.C.).
Tampoco la referencia a “informe” o “caja actualizada” revelan la relación jurídica con el alcance y extensión que el actor expresar en la demanda.
En consecuencia, los e-mails destacados por el propio recurrente (ver fs. 1398/1399) no son útiles, reitero, para desentrañar y tener por acreditado lo que reclama el actor en su demanda.
VII. Relativo al agravio de errónea valoración de la prueba testimonial, el apelante afirma que a través de los testimonios rendidos en autos se demuestra la intensidad y regularidad de los servicios de diseños publicitarios invocados en la demanda.
Adelanto que el agravio no es de recibo. En efecto, ninguno de los testimonios de los Sres. Gustavo Fernando Ravasallo (fs. 675); Laura Mariel Molina (fs. 739); Fabiana Alejandra Raspante (fs. 748)
refieren al modo de contratación afirmado por el accionante (locación de servicios entre Pisanú y Carteluz por tiempo indeterminado); tampoco que sus honorarios serían pagados en una proporción de la rentabilidad, y menos aún que se haya obligado a pagar un porcentaje por gastos locativos e impositivos de la oficina de Av. Colón.
La circunstancia que estos testigos hayan sido impugnados, y que no se haya resuelto la incidencia, no cambia para nada la correcta conclusión del juez cuando afirmó en su decisorio que el aporte de tales testigos resultaba insignificante porque ninguno de ellos se refirió ni aportó datos relativos a los aspectos fácticos debatidos en el proceso que concierne a la relación interna entre el actor y la sociedad demandada.
VIII.- Tocante a la queja de que el sentenciante no tuvo ningún prurito para desechar la prueba pericial contable, tampoco es de recibo.
De la lectura del dictamen pericial obrante a fs. 981/988 surge que el actor propuso los siguientes puntos de pericia: 1) si la sociedad Carteluz lleva registros contables societarios en legal forma; 2) determinar los importes y conceptos abonados por Carteluz SRL a Juan Mauro Pisanú; 3) para que compruebe si todas las facturas emitidas por Carteluz SRL se encuentran registradas en la contabilidad de Carteluz SRL o en otra clase de registración.
La perito oficial Contadora Estela A. Suriani de Orden informó que Carteluz no lleva sus registros contables en legal forma, habiendo exhibido estados contables al 31/12/2006, 31/12/2007 y 31/12/2008, y algunas fotocopias de hojas móviles
correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, no siendo exhibido el balance al 31/12/2009, el Libro Diario General correspondiente a los movimientos desde el año 2009, libro de balances, libros Auxiliares (Caja, Bancos, etc.). Tampoco le fueron exhibidos los Estados de Resultados mensuales correspondientes a los períodos mayo/2006 a octubre de 2008 referentes a la relación con el Sr. Pisanú y tampoco el Registro y/o Libro de Órdenes de Provisión de Trabajos solicitados a terceros que surjan los trabajos requeridos a Pisanú.
Respecto de los conceptos y aportes abonados por Carteluz a Pisanú, la única respuesta que la demandada brindó al requerimiento efectuado por la perito, fue la presentación de una planilla en la que estarían registradas la facturación del Sr. Pisanú a Carteluz y los pagos que ésta le habría efectuado al primero (adjuntada como Anexo I), concluyendo que Carteluz no documentó debidamente la totalidad de los pagos que dice haber realizado como tampoco la totalidad de los trabajos encomendados al actor, ya que no exhibió los libros correspondientes (libro de caja y bancos, subsidiarios y órdenes de trabajo, etc.).
También informa la perito oficial que respecto a la documentación exhibida por la empresa, surge respecto de las facturas emitidas por Carteluz SRL consignadas en la demanda en el Capítulo VII, que figuran registradas en el Libro IVA Ventas; y respecto de los Estados de Resultados, que la empresa respondió que no los confeccionaba, pero refirió que existen coincidencias entre ambas constancias conforme el Anexo III, columna ventas coincidentes (fs. 988).
De las conclusiones a las que arriba la perito oficial no resulta posible dilucidar que el contrato de locación de servicios haya sido pactado por tiempo indeterminado, que se haya convenido un precio por los servicios equivalentes a un porcentaje de rentabilidad; ni tampoco que la sociedad demandada se haya obligado en un porcentaje puntual respecto de los gastos de oficina.
Tampoco se puede tener por acreditada la existencia de los estados de cuentas mensuales por las coincidencias existentes con la facturación entregadas por Carteluz a Pisanú, pues la demandada negó haberlos confeccionado, a lo que agrego que los archivos adjuntos contenidos en los mails de fs. 614 a 619 fueron desconocidos por el demandado.
Por otra parte, confrontada la pericia contable con las facturas emitidas por el actor a Carteluz (ver fs. 68/72, 74/78 y82/83), tampoco podemos llegar a otra conclusión distinta de las anteriores: de ellas resulta imposible presumir las condiciones pactadas.
En consecuencia, la pericia oficial, no brinda elementos que autoricen a tener por acreditados los extremos fácticos de la contratación, en particular las prestaciones a cargo de cada parte, modo de cumplimiento, etc., como pretende erróneamente el apelante.
IX. También el apelante critica el decisorio, manifestando que el juez no pudo omitir la existencia de notorias, graves y concordantes presunciones que aportan los indicios a partir, v.gr., la excepción de incompetencia material planteada por la demandada, las impugnaciones de testigos, la recusación del juez, los indicios que emergen del intercambio epistolar y el silencio guardado por la demandada, el ocultamiento de información por Carteluz.
Al respecto recordemos que el indicio y la presunción son dos conceptos independientes pero que se complementan. Así, considerando que indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido o debidamente comprobado, susceptible de llevar al juzgador por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido, puede concluirse que la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos; y los indicios constituirán plena prueba cuando sean plurales, graves, concurrentes y concordantes, de modo que, en conjunto, lleven al juzgador al total convencimiento del hecho investigado por guardar una estrecha relación con el mismo, ( cf.CCivil y Com. Resistencia, Sala IV, abril 23, 1996. ¬ C. de G., E. c. F., J. R., LL Litoral, 1997-32).
Y bien a partir de estos conceptos, se advierte que el agravio no es de recibo pues el juez a-quo tuvo en cuenta para resolver puntualmente cada medio probatorio ofrecido, pertinente y útil.
Resta agregar que de la valoración de la prueba en su conjunto y de manera entramada, tampoco puede presumirse la existencia de la modalidad pactada que pregona el actor, su duración, y las prestaciones asumidas, el plazo indeterminado, el promedio de remuneración mensual y el grado de participación en las ganancias, ni la participación en los gastos inmobiliarios, el cumplimiento enrostrado al demandado y la cuantía de los perjuicios patrimoniales (lucro cesante) y extrapatrimoniales (daño moral) reclamados en autos.
X. Las circunstancias expuestas, llevan a concluir que corresponde rechazar el recurso de apelación. Ello maguer la omisión del juez a quo de valorar los e-mails referidos en el Considerando VI. de la presente. En efecto, aún ponderando tales elementos, lo real es que de ellos ni del resto de la prueba examinada puede inferirse válidamente la existencia del contrato de locación de servicios con los alcances sostenidos por el actor en su demanda.
En efecto, a pesar de la denodada tarea realizada por el apelante en su recurso, de las constancias de autos surge que hubo una relación de locación de servicios entre Carteluz y Pisanú (para proveer a la publicidad requerida por Tarshop de acuerdo a las campañas publicitarias periódicas que realizaba); pero no que haya sido por tiempo indeterminado para poder reclamar daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato (lucro cesante).
Tampoco, a pesar del volumen y la regularidad de los servicios publicitarios requeridos por Tarshop S.A. surge probado que la contraprestación debida se haya pactado en un porcentaje de las ganancias, y menos aún que la demanda se haya obligado (sea como pago del servicio prestados o por algún otro motivo) a pagar los gastos inmobiliarios de la oficina que alquiló Pisanú a un tercero.
Todas las consideraciones que efectúa el quejoso sobre la valoración de la prueba y el principio de la sana crítica racional que inspira nuestro ordenamiento formal han sido tenidas en cuenta por el sentenciante, por lo que no cabe alterar la solución que brindó, desde que no se acreditó que hubiere existido prueba dirimente dejada de valorar para recibir el extremo alegado por la demandada.
XI. El segundo agravio propuesto por el actor también debe ser desestimado, pues la aplicación de las costas a la parte vencida, obedece a la correcta aplicación de principio general establecido en el art. 130 del C.P.C.
XII. Por ello el recurso debe desestimarse, con costas a cargo de la parte actora (art. 130 del C.P.C), a cuyo fin establezco la pauta
regulatoria correspondiente a la Dra. María Soledad Martinozzi en el 40% del punto medio de la escala legal (arts. 36, 39 y 40 ley 9459).
Así voto.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES DIJO:
Que por considerar correctos los fundamentos esgrimidos votaba en idéntico sentido a ésta primera cuestión.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI DIJO:
Que por considerar correctos los fundamentos esgrimidos votaba en idéntico sentido a ésta primera cuestión.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR DIJO:
Estimo que debe resolverse: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora confirmándose el decisorio recurrido, con costas a su cargo. 2) Establecer la pauta regulatoria correspondiente a la Dra. María Soledad Martinozzi en el 40% del punto medio de la escala legal (arts. 36, 39 y 40 ley 9459).
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES DIJO:
Que por considerar correctos los fundamentos esgrimidos votaba en idéntico sentido a ésta primera cuestión.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI DIJO:
Que por considerar correctos los fundamentos esgrimidos votaba en idéntico sentido a ésta primera cuestión.
Que por todo lo expuesto este Tribunal

RESUELVE:
1o Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora confirmándose el decisorio recurrido, con costas a su cargo.
2o Establecer la pauta regulatoria correspondiente a la Dra. María Soledad Martinozzi en el 40% del punto medio de la escala legal (arts. 36, 39 y 40 ley 9459).
3o Protocolícese y bajen
Dr. Julio C. Sánchez Torres Vocal
Dr. Leonardo C. González Zamar Vocal

Dr. Guillermo P. B. Tinti Vocal