SENTENCIA NÚMERO: 38
En la ciudad de Córdoba, a los 29 días del mes de febrero de dos mil doce, siendo las 11 hs., se reúnen en audiencia pública, los Sres. Vocales de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, Dres. Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “RODRÍGUEZ NORA ETEL C/ SUCESIÓN Y/O SUCESORES DE OLIVA JUAN CARLOS - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS - RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE. R 22/09)”, procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:------------------------------------------------------------------------
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de casación por el motivo del inc. 4° del art. 383 del C.P.C.?.-----------------------------------------------
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.----
Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Domingo Juan Sesin, Carlos Francisco García Allocco y Armando Segundo Andruet (h) .-----------------------------------------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-----------------------------------------
I. La parte actora -mediante apoderado- interpone recurso de casación por los motivos de los incs. 1°, 2° y 4° del art. 383 del C.P.C. en autos “RODRÍGUEZ NORA ETEL C/ SUCESIÓN Y/O SUCESORES DE OLIVA JUAN CARLOS - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS” contra la Sentencia N° 125 del 14 de noviembre de 2008 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta Nominación de esta ciudad.-------
Corrido traslado a la contraria por el término de ley (art. 386 del C.P.C.) lo evacua la citada en garantía -mediante apoderados- a fs. 1022/1026 y a fs. 1231 lo hacen lo demandados; siendo concedido el recurso por el Tribunal de juicio sólo por la causal del inc. 4° art. cit. (Auto Interlocutorio N° 293 del 18 de junio de 2009).--------------------------------------------------------------------------------------
Firme y consentido el decreto de autos quedó la causa en condiciones de ser resuelta.-----------------------------------------------------------------------------------
II. El planteo impugnativo en la parte que fuera habilitado por la Cámara a quo admite el siguiente compendio: al amparo de la hipótesis recursiva prevista en el inc. 4° del art. 383 del C.P.C. denuncia la recurrente la existencia de interpretaciones contradictorias entre el pronunciamiento recurrido y el dictado por el T.S.J. en autos “AGUILERA SILVIA DEL VALLE C/ JORGELINA ZULMA BELEN Y/O TITULAR DOMINIAL DEL VEHICULO –DEMANDA ORDINARIA- DAÑOS Y PERJUCIOS- RECURSO DE CASACION” (Sentencia N° 78 del 15 de agosto de 2000).---------------------------------------------
III. Antes de abordar el tratamiento sustancial del motivo de que se trata, corresponde a este Alto Cuerpo verificar si, a su respecto, se hallan cumplidos los recaudos formales que condicionan la apertura de la instancia extraordinaria.------
En ejercicio de tal prerrogativa, estimo pertinente aclarar que la casación por sentencias contradictorias se erige en instrumento eficaz para la determinación de reglas uniformes, en presencia de interpretaciones antagónicas de la ley, por lo que su viabilidad se supedita al cumplimiento de las exigencias instituidas como inherentes, entre ellas, que las soluciones jurídicas disímiles hayan sido brindadas en oportunidad de resolver hipótesis fácticas similares.------
En el sub examine, tales recaudos lucen debidamente satisfechos. En efecto, la cuestión sometida a juzgamiento en los precedentes que se tildan de antagónicos versó de igual manera, sobre la responsabilidad derivada de los daños sufridos con motivo del llamado transporte benévolo, habiendo arribado ambos decisorios a disímiles soluciones jurídicas.-------------------------------------
En efecto, mientras la sentencia invocada como contradictoria -que fuera dictada por esta Sala con motivo de un inc. 3° art. cit.-, estimó que el damnificado en un transporte benévolo puede prevalecerse de la presunción de responsabilidad instituida por el art. 1113, 2°, párrafo, 2° supuesto del Código Civil, contra el dueño o guardián del automóvil, los que -se dijo- únicamente podían eximirse de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima –u otra causa exterior al vehículo- que rompa el nexo de causalidad, en cambio en el fallo impugnado, por mayoría, se expuso que en tal hipótesis resultaba aplicable el art. 1109 del C.C., por lo que el damnificado se veía en la necesidad de demostrar la culpa del conductor para poder conseguir la indemnización.----------
En consideración a ello y resultando que existe un mismo supuesto fáctico sometido a distinto tratamiento jurídico, la habilitación de la competencia de esta Sala por la causal de casación sustancial contemplada en el inc. 4° del art. 383 del C.P.C. resulta inobjetable.--------------------------------------------------------------
IV. Adelanto opinión en cuanto a la procedencia del recurso por el motivo intentado, en tanto la tesis propuesta en la sentencia atacada no se ajusta a la doctrina postulada en el fallo invocado como antitético.-------------------------------
Para justificar la conclusión anticipada debo señalar que como Vocal integrante de la Sala suscribí el criterio sentado en el pronunciamiento traído en confrontación, donde se desarrolló la interpretación legal que estimo correcta para dirimir el punto materia de análisis.-------------------------------------------------
Allí se dilucidó la problemática vinculada a la naturaleza de la responsabilidad derivada del transporte benévolo sosteniéndose al respecto que “.... en el estado actual de evolución del derecho constituye un principio jurídico prácticamente indiscutido -aceptado incluso por este Tribunal- que el automóvil es en sí mismo una cosa riesgosa, por lo que los daños que con él se causan comprometen la responsabilidad de su dueño o guardián con independencia de toda idea de culpa, en los términos del art. 1113, 2° Párr., 2° supuesto, del Código Civil (cfr. esta Sala, sentencia n° 28/93, en autos "Espíndola Elvio y otro c/ Loriz Rosaenda -Ordinario - Recurso de Revisión"; Brebbia, Problemática jurídica de los automotores, Buenos Aires, 1982, t. 1, págs. 125/127; Pizarro, Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de las cosas, Buenos Aires, 1983, págs. 525/526). De donde cabe inferir una conclusión provisional -cuyo acierto habrá luego de verificarse- y es que los daños sufridos por una persona en el curso de un transporte benévolo encuadrarían en esa hipótesis legal de responsabilidad”.----------------------------------------------------------------------------
“Puesto en la necesidad de corroborar la conclusión provisoria que se acaba de sentar, destaco en primer lugar que no puede sostenerse para desestimar la aplicación de la norma referida que al participar en el uso de la cosa la víctima comparta de alguna manera la guarda jurídica del vehículo en que es transportada, y deducir de aquí que en consecuencia no podría dirigirse más que contra sí misma. A este argumento ya replicaban los hermanos MAZEAUD que el transportado no posee poder de mando alguno sobre la cosa, no tiene órdenes que dar, y por consiguiente no puede reputárselo guardián de ella (cfr. Mazeaud y Tunc, Tratado teórico y práctico de la Responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1962, tomo 2°-volumen 1, n° 1286; entre nosotros Brebbia, ob. cit., pág. 351), de modo que esta argumentación es artificiosa y no sirve para descartar en el transporte de cortesía la aplicación del principio del riesgo creado instituido en el art. 1113, 2° parr., 2° supuesto, del Código Civil”.--------------------------------------------------------------------------------
“Por otro lado, me anticipo a señalar que si el perjuicio sufrido por el viajero durante el transporte ha sido causado -o concausado- por un caso fortuito, el hecho de un tercero por quien no se debe responder o por culpa de la propia víctima, el dueño o guardián quedará eximido -total o parcialmente según el caso- de responsabilidad civil, pero ello por interrupción del nexo de causalidad entre el riesgo inherente al automotor y el daño padecido por la víctima, el cual habría sido producido por una causa ajena al vehículo, y sin que tenga ninguna relevancia las peculiaridades propias del transporte benévolo. Juega aquí un principio general del derecho de daño que gravita en todos los ámbitos de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual (C.C., arts. 1111 y 1113), y que no hay razón para excluir en el caso del transporte benévolo”.-----------------------------------------------------------------------
“Ahora bien, corresponde determinar a propósito de este problema si la sola circunstancia de que la víctima haya sufrido el daño en ocasión de aprovecharse del transporte que se le ofrecía, vale decir de que concientemente se haya expuesto a los peligros que el automotor en circulación supone, constituye o no una causa de eximición que excluya la responsabilidad objetiva del art. 1113, 2° parr., 2° supuesto. A mi juicio esta cuestión debe responderse negativamente. Sólo si en función de las particularidades del caso la aceptación del transporte ponga de manifiesto una culpa del damnificado cuya eficacia causal sobre el perjuicio desplace total o parcialmente la intervención dañosa del rodado en el cual se transportaba, quedará entonces excluída la responsabilidad del dueño o guardián. Fuera de este supuesto que descarta al automóvil como factor causante del daño, es de entender que el solo conocimiento de la peligrosidad propia de los automotores en general y el hecho de someterse no obstante a la eventual contingencia de sufrir un perjuicio en el viaje no elimina por cierto el carácter riesgoso que por su propia naturaleza reviste el vehículo ni suprime, por añadidura, la atribución de responsabilidad que sobre esa base objetiva efectúa la ley respecto del dueño o guardián, quien en consecuencia queda obligado a resarcir los daños y perjuicios que la cosa riesgosa cuyo señorío ejerce ha causado en terceros inocentes. Así lo ha declarado incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que en dos oportunidades ha anulado por arbitrariedad sentencias donde contrariamente se entendió que el mero aprovechamiento, sin ninguna otra circunstancia adicional, de un transporte benévolo autorizaba a liberar de responsabilidad civil. El máximo tribunal del país señaló en tales ocasiones que el riesgo que asume el transportado benévolamente no alcanza al de perder la integridad física o la vida a menos que, debido a las particulares circunstancias del caso concreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría entonces una asimilación a la culpa (Fallos 315:1570 y 319:737). Quiere decir entonces que tampoco desde este punto de vista el transporte benévolo ofrece al intérprete particularidades que justifiquen apartarse de la norma general que capta los infortunios ocasionados por cosas riesgosas”.-------
“Ello no implica ignorar que quien aborda un automóvil afronta un riesgo propio del transporte automotor, pero otro tanto ocurre con quien circula en su propio vehículo y resulta víctima del daño causado por otro, sin que por ello el sistema atenúe la responsabilidad de éste, en comparación con el que corresponde ante el daño causado a un peatón”.---------------------------------------
“En lo concerniente a la gravitación que pueda tener sobre la responsabilidad del propietario o guardián del automóvil el hecho de que el daño se haya producido durante un transporte prestado por pura cortesía y solidaridad en favor de quien resultó luego damnificado, corresponde efectuar las siguientes consideraciones. Aunque en el sublite la demandada era la conductora del vehículo y fue quien en efecto transportó benévolamente a la accionante, ello no empece a la responsabilidad civil que la ley le impone. Como quiera que ella era también propietaria del automotor su obligación resarcitoria deriva del riesgo ínsito en este tipo de cosas, y desde que este factor de atribución de responsabilidad es de índole estrictamente objetiva y extraño a toda idea subjetiva, fundado pura y exclusivamente en la peligrosidad que el automóvil entraña para los terceros, es claro que la circunstancia de que ella hubiese prestado un favor desinteresado a quien después fuera damnificado no enerva en absoluto el carácter riesgoso y potencialmente dañoso que el vehículo no obstante mantiene. En una palabra, pese a la gentil invitación efectuada, el riesgo propio del automóvil subsiste incólume y, con él, la responsabilidad plena que con arreglo a la ley le incumbe al dueño o guardián. Para advertir la pertinencia de esta apreciación, piénsese en el supuesto -distinto del caso particular- de que quien conduzca y acepte transportar a la otra persona no sea a su vez el dueño o guardián del vehículo, y se comprenderá claramente que ninguna razón impide reconocer a la víctima el derecho de reclamar indemnización de esta última, con quien ningún lazo de gratitud por el hecho del transporte la liga. Se subraya que el factor de atribución es el riesgo creado, el cual existe con abstracción de cualquier vínculo personal que pudiera existir entre las personas que compartieron el uso del automóvil. En coincidencia con esta tesitura KEMELMAJER DE CARLUCCI señala que las razones morales o de equidad que imponen tratar con moderación a un individuo que no ha hecho más que cumplir un acto de pura generosidad no existen respecto del propietario del vehículo, con quien no hay ningún lazo de gratitud directo ni indirecto (su artículo "Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo", publicado en Revista de Derecho de Daños n° 7, pág. 80)”.------------
“La responsabilidad por el riesgo creado se funda en el aprovechamiento habitual que el dueño o guardián hace de la cosa riesgosa, no en el particular uso que de él se hacía en ocasión del accidente. Así como la responsabilidad que la ley impone al propietario es ajena a su culpa en la producción del siniestro, del mismo modo son inocuas las valoraciones positivas que puedan formularse sobre su proceder en la emergencia. Sólo liberan de responsabilidad el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño, o la quiebra que en la relación causal entre el riesgo y el daño causan la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder (art. 1113 C.C.)”.----------------------------
Así se concluyó señalando: “...que la situación del damnificado en un transporte benévolo se rige por los principios generales propios de la responsabilidad por el riesgo de las cosas”(Cfr. Sentencia N° 78 del 15 de agosto de 2000, in re “AGUILERA SILVIA DEL VALLE C/ JORGELINA ZULMA BELÉN Y/O TITULAR DOMINIAL DEL VEHICULO – DEMANDA ORDINARIA - DAÑOS Y PERJUICIOS-RECURSO DE CASACIÓN”.------------------------------
V. En definitiva y resultando que la solución adoptada por la mayoría del Tribunal a quo en el pronunciamiento recurrido no se ajusta a la propugnada, me pronuncio por el acogimiento del recurso.------------------------------------------------
Voto por la afirmativa a la primera cuestión planteada.------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, DIJO:--------------
I. Me remito al compendio de las censuras sustentatorias del recurso de casación realizado por el Sr. Vocal de primer voto, a los fines de evitar inútiles reiteraciones.----------------------------------------------------------------------------------
A mi juicio y en sentido coincidente con el sostenido por el Sr. Vocal que me precede en el voto, considero que se encuentran satisfechas las condiciones formales que justifican ingresar al tratamiento del motivo de casación propuesto.-
II. Sobre la temática en debate, debo señalar que como Vocal integrante de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Marcos Juarez emití mi opinión en autos “Belloli, José Esteban Ramón y otro c/ Luis Pedro Moresi y otro- Dem. Ordinaria- Apelación” (Sentencia N° 18 del 26 de septiembre de 2006) expresando: “.... que el denominado "transporte benévolo o de complacencia" es aquél en el que el conductor de un vehículo por un acto de cortesía y con intención de beneficiar a otro lo traslada de un punto a otro, sin que la persona favorecida se obligue a prestación alguna (Conf. Llambías, Brebbia, Cazeaux -Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Zannoni en su voto de la C. NAC. CIV. Sala A. J.A. 1987-II-300)”.--------------------------------------------
“El tema de análisis fue motivo de arduo debate en la doctrina Nacional y Extranjera para determinar su naturaleza jurídica a los fines de establecer la responsabilidad en el supuesto de la existencia de daños que pudiera sufrir el transportado durante la secuela del viaje.-----------------------------------------------
a) En primer lugar tenemos la teoría de la inexistencia de relaciones jurídicas, que sostiene que éste tipo de transporte no engendra ningún tipo de relación jurídica ya que escapa al ámbito del derecho para entrar dentro del campo más amplio de la sociología y solamente se puede hablar de resarcimiento, cuando se incurre en delito.----------------------------------------------
A ello le contesta Colombo con cita de "Pezella" en su obra sobre la "Responsabilidad del propietario de vehículos" oponiéndose a semejante opinión, ya que no existe ninguna acción humana que sea ajena al campo jurídico.- En lo que concierne al transporte, por gratuito que el sea, surgen cuestiones que tienen atinencia con las normas generales de conducta, con la disciplina del tránsito, con la responsabilidad del conductor o del dueño del carruaje, etc., de suerte que decir que ellas son ajenas al orden establecido por el derecho es desconocer el contenido de éste (aut. cit. Culpa Aquiliana Cuasidelitos, Nro. 203, pág. 684, 2ª. Edición).------------------------------------------
b) Para otros, el transporte benévolo configura un verdadero contrato, en tanto se trata de un acuerdo de voluntades por el cual una persona se compromete a conducir a otra a cierto lugar y la circunstancia de la gratuidad en nada influye por cuanto numerosos contratos tienen ese carácter.- En la doctrina extranjera, adhieren a ésta tesis Peretti - Griva en Italia y Savatier en Francia y aunque se lo incluye a Lalou entre éstos (ver Borda, “Tratado de Derecho Civil Argentino” Obligaciones, Tº II, 3° ed. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1971, pág. 383, Nro. 1574, cita 2460), éste último discriminaría entre transporte gratuito y transporte benévolo, para darle carácter contractual solamente al primero (confr. BIANCHI, Enrique Tomás, "Encuadre Jurídico del transporte benévolo", J. A. 29-1975-824). En el orden Nacional adhieren a ésta posición Mosset Iturraspe, López de Zavalía, de Vertiz, López Olaciregui, Bianchi”.--------------------------------------------------------------------------------------
“La crítica a la misma se centra en que todo contrato implica la intención de ligarse, el ánimus negoti contrahendi, la voluntad de hacer un negocio (Borda con cita de Josserand).- "En apoyo de éstos conceptos podemos recordar que el art. 944 CC define al acto jurídico (y el contrato es un acto jurídico típico) como el acto voluntario, lícito, realizado con el fin inmediato de producir efectos jurídicos y en el transporte benévolo no hay ni siquiera vestigios de ese propósito de producir efectos jurídicos, de contraer derechos y obligaciones. Todo lo que hay es un acto altruista, un servicio que responde a un sentimiento de amistad o de solidaridad humana. Nadie piensa en contratar, sino en prestar ayuda (aut. cit. Tratado...Obligaciones, II, Nro. 1575, pág. 383/4, 3ra. Ed. 1971)”.----------------------------------------------------------------------------------------
c) Por último la opinión que prevalecía en nuestra doctrina y jurisprudencia y con diferentes matices, es de que la responsabilidad por los daños emergentes del transporte benévolo, reconoce origen extracontractual.----
Adhieren a esta corriente entre otros, Borda, Llambías, Brebbia, Acuña Anzorena, Colombo, Cammarota, Galli; como doctrina nacional y en general Jurisprudencia citando a modo de ejemplo la Suprema Corte de Buenos Aires (citado por "RAMÍREZ", Indemnización de daños y perjuicios, Tº I, pág. 182), C. 1ª. Apel. Bahía Blanca, LL-117-540; C. N. Civ. Sala B, 27-08-68; C. N. Civil Sala K, 5.7.91 en Rev. J. A. del 7.4.93, pág. 60; C. Apel. Bell Ville, sentencia Nro. 15 del 9.6.89 en “Piazza c Moroni”.- Lo mismo que Mazeaud-Tunc., Josserand, Ripert, Tessineo, Arrosa, etc. en la doctrina extranjera.-------------------
Por razones de equidad, algunos Tribunales han atenuado el monto indemnizatorio en casos de culpa del conductor del vehículo”.----------------------
Así en aquella oportunidad adherí a la tesis de que mediando transporte benévolo, la responsabilidad emergente por los daños que se pudieran ocasionar al transportado es de naturaleza extra contractual y debe limitarse a ser juzgada en los términos del art. 1109 del código civil, que supone necesariamente la existencia del daño, el análisis de la relación causal, la valoración subjetiva de la conducta (culpa o negligencia) y la aplicación de la sanción resarcitoria y no en función a los riesgos o vicios de la cosa (art. 1.113 ibid) por la circunstancia de ser el propietario o guardián.---------------------------------------------------------------
Es que la acción solidaria y el altruismo en si mismos, no pueden de ningún modo -no mediando culpa- aparecer como fuente generadora de responsabilidad en favor de quien están dirigidos, porque ello atenta no solo en contra de todo principio ético y moral, en los que debe basarse la legislación, sino que también se encuentra reñido con el valor justicia, del que da cuenta la Constitución Nacional y los principios generales del derecho en cuanto debe tutelarse la buena fe y reprimirse la mala fe, y fundamentalmente, que hay que favorecer más a quien trata de evitar un daño a aquel que trata de obtener una ventaja y una interpretación contraria a esos principios y valores, sería atentar en contra del sistema y no es eso lo que el legislador ha tenido en miras al establecer la responsabilidad fundada en el riesgo o vicio de la cosa. "Los fundamentos de la responsabilidad por el riesgo creado son plurales: La justicia y la equidad, desde un ángulo mediato; el interés activo desde uno inmediato.- Este último puede explicitarse así: quien desenvuelva en su propio interés una actividad peligrosa, debe sufrir las consecuencias previsibles provenientes de ella" (Jorge Mosset Iturraspe, citado por "Garrido y Andorno, El artículo 1113 del Código Civil", pág. 308). Descartados los primeros, tampoco se da el segundo supuesto, cuando en forma desinteresada, lo único que se pretende satisfacer en el transporte benévolo, es el interés propio de la víctima. No se trata del transeúnte al que lo golpea la cornisa que se desprende por encontrarse en mal estado, o el individuo que por el estallido de un neumático o la rotura de la barra de la dirección es atropellado por un vehículo que circula.-----------------------------------
Es por ello que parece justo -tal como lo sostiene Borda- de que "quien presta un servicio gratuito, quien lleva a cabo un acto generoso, debe ser juzgado con mayor lenidad que el que se sirve o aprovecha económicamente de la cosa. Por esa razón considero que "el art. 1113 ha sido pensado para proteger a terceros extraños, contra los riesgos ocasionados por las cosas ya que es lógico poner a cargo de quien la aprovecha económicamente, la reparación de esos daños, siendo muy distinto el caso del que ha prestado un servicio gratuito a quien después resultó dañado como consecuencia de un infortunio. En éste supuesto la víctima solo tendrá derecho a la reparación de los daños si prueba que hubo culpa del que prestó el servicio" (art. Cit. Tratado...Obligaciones, II, pág. 336, nro. 1482). Continúa el distinguido tratadista preguntándose “¿Es justo considerar la responsabilidad del transportador benévolo con el mismo rigor con el que se aprecia la del automovilista que embiste y lesiona a un peatón?”. Y contesta: “La doctrina universal está de acuerdo en reconocer que merece un tratamiento peculiar. Es necesario que la doctrina y la Jurisprudencia contemplen con simpatía la situación de quien ha sido autor de un servicio altruista ya que es preciso no descorazonar a quien procede con generosidad y buena voluntad hacia el prójimo". Y a la argumentación que: “como el art. 1.113 C.C. no hace ninguna distinción es de aplicación el adagio ubi lex non distinguit...”, responde igualmente Borda que no puede compartirse el razonamiento porque, el intérprete debe distinguir cada vez que sea lógico, razonable y justo hacerlo. Hoy existe acuerdo de que el intérprete puede apartarse de una regla general, cuando resulta evidente que una determinada consecuencia no fue prevista al establecerla (con cita de Ennecerus-Kipp-Wolff y Castán Tobeñas) y resulta evidente que el supuesto del servicio gratuito, no fue previsto por el legislador al dictar el art. 1113 (Ob. y aut. Cit. Pág. 387). De la misma manera, Acuña Anzorena sostiene que “la presunción de responsabilidad no juega ya, porque la víctima, participando del uso de la cosa, se ha asociado en cierta manera al guardián, corriendo en común los riesgos que le son propios" (“Estudios sobre la Responsabilidad Civil”, pág. 353 en sentido concordante Peirano Facio, “Responsabilidad Extracontractual”, nº 319, Mazeaud, tº 2, nº 1274 y sig., citados por Borda en ob. cit. pág. 388, nota 2471).- A lo expuesto cabe añadir que no existiendo contrato de transporte, si el pasajero invitado sufre un daño ocasionado durante el viaje, no puede pretender un resarcimiento fundado en la obligación objetiva de seguridad que existe tácitamente en aquel contrato (art. 184 del C. de Comercio). Quien ha sufrido el daño como consecuencia de una mala maniobra del conductor, no se hallaba fuera del vehículo, sino que era desplazado dentro de éste, no puede invocar el vicio o riesgo de la cosa, pues éste factor solamente funciona en relación a las personas o cosas externas que resulten dañadas por el hecho autónomo de aquella (confr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “En el transporte benévolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el riesgo o vicio de la cosa" L. L. - Tº 1991-D-106).- Remarco que en ciertos y determinados casos, existe un pacto tácito y válido de exención, como lo es en el viaje de complacencia o transporte benévolo ya que el transportado participa voluntariamente del uso de la cosa valiéndose de ella, configurándose así lo que en el Derecho Alemán se denomina la "autoexposición al peligro" (Confr. Werner GOLDSCHMIT, Problemas de la responsabilidad creada por el Riesgo, reg. en E. D.-72-334).- En este sentido, la Cámara Nacional Especial Civil y Comercial, Sala I, ha sostenido que "...el beneficiario del transporte benévolo no puede ser calificado como extraño al riesgo que con respecto a si mismo contribuyó a originar, no pudiendo pretender la reparación de un daño que ha contribuido a causar" (Citado por Hernán Daray en "Accidentes de tránsito", T 1, pág. 169).--------------------------------------
Desde otra óptica, Alfredo Orgaz contribuye con esta solución, sosteniendo -cuando se refiere al caso fortuito- que el efecto propio es desde luego, la liberación del responsable de su obligación de indemnizar (arts. 513 y 1128). Pero el papel que desempeña, el hecho imprevisible e inevitable puede ser diferente, según el fundamento que tenga en el caso la responsabilidad: así en el transporte benévolo (art. 1109), la explosión de un neumático, la rotura de la barra de dirección, etc., en un automóvil en buen estado, excluye la responsabilidad del dueño o guardián, no así en el transporte oneroso, en que mediaba una presunción de culpa (arts. 1113 y 1133) - (Aut. Cit. "La Culpa" (Actos ilícitos), págs. 264/5 Marcos Lerner Editora, ed. 1981).-También en abono de la conclusión, el mencionado autor en la obra citada expresa, "La responsabilidad que puede derivar de éste transporte es por tanto, extra contractual, y a diferencia de lo que ocurre en el transporte oneroso, la víctima debe probar la culpa del dueño o guardián del vehículo, so pena de no obtener indemnización. No hay aquí culpa presumida ni mera responsabilidad ex lege"..."con el principio del riesgo -incorporado por la reforma de nuestro art. 1113- podría fundarse la solución señalando que, en el transporte benévolo, es el transportado, y no el transportador, el que obtiene el beneficio correspondiente. La doctrina del riesgo beneficio vincula la responsabilidad al beneficio, de modo que faltando éste, no puede darse aquella..." y concluye: "En caso de accidente, por tanto, el pasajero benévolo no tiene otra acción que la común para todo el que recibe un daño ilícito y en razón de una culpa probada del responsable art. 1109” (ob. y aut. cit. págs. 248/251).-----------------------------
En definitiva, estimo que la responsabilidad del transporte benévolo es de naturaleza subjetiva con fundamento en el art. 1109 del C.C., por lo que el damnificado debe probar la actuación culposa del transportador en la producción del accidente.---------------------------------------------------------------------------------
III. Debo destacar que en dicho decisorio, no obstante no coincidir con la interpretación de derecho postulada por el Máximo Tribunal provincial en los autos “Aguilera...”, por razones de economía procesal y por la obligatoriedad moral que revisten sus pronunciamientos, acaté la doctrina legal emergente de dicho fallo.------------------------------------------------------------------------------------
Ahora bien, debiendo emitir opinión en el sub examine sobre esta precisa cuestión de derecho planteada con motivo de la hipótesis impugnativa del inc. 4° art. cit., debo señalar que continúo persuadido de las razones que inspiraron la adopción de la doctrina antes desarrollada, la que ratifico mediante el presente acto sentencial, por estimar que la misma se presenta como la solución más justa y adecuada para definir el precepto legal que capta el supuesto de los perjuicios padecidos en el curso de un transporte benévolo.---------------------------------------
IV. Tampoco desconozco la postura adoptada por la C.S.J.N. en autos “Recurso de hecho deducido por Gustavo Alberto Frats en la causa “Melnik de Quintana Mirna Elena y otro c/ Carafi, Juan Manuel y otros” de fecha 23 de octubre de 2001 (RCYS 2002-763), en el que rechazó expresamente la tesis de la asunción de riesgos, señalando claramente que: “...el razonamiento que excluye el factor de atribución basado en el “riesgo de la cosa” con respecto al transportado, resulta censurable en el estricto plano de la responsabilidad objetiva porque constituye una clasificación del riesgo no contemplada en el art. 1113 del Código Civil que desvirtúa y torna inoperante dicho texto legal (Fallos: 317:1139). De ahí que el fallo recurrido no constituye una derivación razonada del derecho vigente en cuanto concluye en el rechazo de la demanda incoada contra la propietaria del vehículo debido a la falta de invocación de su posible negligencia, lo cual justifica la descalificación del pronunciamiento en este punto sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad”.------------------------------
Ahora bien, ante todo, considero oportuno también señalar que nuestro sistema constitucional no tiene impuesto legalmente un mecanismo jurisprudencial vinculante de las decisiones de la Corte Federal.---------------------
Y si bien es cierto que este Alto Cuerpo ha adoptado la doctrina sentada por el máximo Tribunal de la Nación en distintas cuestiones, no es menos real que lo concerniente a la interpretación que cabe acordar a las normas de derecho civil, no involucra -en principio- materia federal y alude a cuestiones de hecho y derecho común, resultando por ende ajena a la competencia de la Corte, salvo arbitrariedad.----------------------------------------------------------------------------------
Por lo demás, aún cuando destacada doctrina -que comparto- enseña que los fallos de la Corte nacional revisten un cierto valor jurídico y moral vinculante, tales especialistas también han postulado que ese sometimiento jurisprudencial resulta desplazable frente a un apartamiento fundado que tenga en cuenta cuestiones fácticas jurídicas no ponderadas por el Tribunal federal, o que desarrolle argumentos no tenidos en miras al fijarse la doctrina sentencial.---------
Es más, la propia Corte ha aceptado que un fallo no es arbitrario si proporciona nuevas razones que difieran de los argumentos anteriormente descalificados.--------------------------------------------------------------------------------
Dicho de otro modo, los precedentes de la Corte se proyectan a los demás tribunales del país (nacionales o locales), excepto en los casos en los cuales aparezcan motivos que justifican apartarse de la directriz jurisprudencial del supremo tribunal.-----------------------------------------------------------------------------
En virtud de tales postulados y resultando que la aplicación de la normativa que estimo debe regir el caso ha sido edificada también en base a los principios de la solidaridad, el altruismo, principios de la ética, la moral y el valor justicia y que los mismos no han sido valorados por el máximo Tribunal federal a la hora de fijar su postura sobre la materia, ello importa un motivo de peso que justifica el apartamiento a la posición fijada por este último.--------------
V. En consideración a ello y resultando que la postura sostenida por la mayoría del Tribunal a quo en el decisorio impugnado se ajusta a la propugnada en el presente voto, me pronuncio por el rechazo del recurso.-------------------------
Voto por la negativa a la primera cuestión planteada.--------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:----------------------
I. El voto del Dr. Sesin contiene una síntesis de los agravios casatorios que satisface con plenitud las exigencias formales requeridas por la ley de rito, por lo que a ella me remito, a fin de no incurrir en estériles reiteraciones.------------------
II. En orden a la estricta cuestión de derecho sometida a juzgamiento, debo señalar liminarmente que no participo de la doctrina legal sentada en el fallo sindicado como contradictorio.------------------------------------------------------
Como Vocal integrante de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta Nominación de esta ciudad plasmé mi postura sobre el tópico materia de debate, la que ratifico mediante el presente acto sentencial, expresando que el transporte benévolo sólo genera responsabilidad cuando se demuestra la conducta culpable del conductor, con arreglo al art. 1109 del Código Civil con especial consideración a las circunstancias especiales de cada caso, según lo dispone el art. 512 del C.C. (Cfr. Sentencias N° 24 del 24 de abril de 1995, N° 25 del 7 de abril de 1997 entre otras).-------------------------------------
En aval de dicha postura expuse: “....esta clase de conducciones ha motivado corrientes doctrinales y jurisprudenciales diversas. Unos entienden que se trata de un contrato de transporte, otros de un contrato innominado; otros que la responsabilidad debe buscarse en el terreno delictual del derecho común”.---------------------------------------------------------------------------------------
“Sin entrar a examinar las diversas soluciones que se propugnan dentro del terreno contractual, rechazo la tesis contractualista, ya que para que exista contrato tiene que haber concurrencia de voluntades, intención de obligarse y no una mera situación potestativa, que como tal queda fuera del dominio jurídico, pues el conductor o dueño complaciente no entiende contraer vínculo jurídico alguno, sino prestar un servicio gracioso, dispensar una atención, una deferencia, realizar un acto de cortesía. Se trata de una “relación humana”, no de una relación jurídica. En esta modalidad de transporte, si bien existe un acuerdo para realizar el viaje, el mismo no se halla dentro de los términos del art. 1137 del Código Civil, pues tanto, la persona que conduce el vehículo, sea propietario o conductor, como la persona que accede a ser transportada, no entiende reglar sus derechos por el precepto mencionado (Acuña Anzorena, en L.L. t. 15, p. 209; Enrique V. Galli, id-sec-doc.p.12, N° 7; Hernoch D. Aguiar, “Hechos y actos jurídico. Actos ilícitos”, t. 2 p. 231, 6.7; Orgaz, “Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas” p.51)”.---------------------
“Ahora bien, aunque en la doctrina cada vez más uniforme se acepta la teoría de la responsabilidad delictual, el problema aparece con todas sus dificultades cuando se trata de establecer qué normas de la responsabilidad se aplican. Por un lado nos encontramos con una corriente doctrinaria que acepta la responsabilidad de pleno derecho, es decir, que aplica al transportista la presunción de culpa tal como lo señalan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. Otros autores admiten tal presunción de culpa con la consiguiente inversión de la prueba, sólo en el caso de que la víctima no haya participado a título gratuito en el uso de la cosa que causó el daño. Y una tercera solución es la que tiende a atenuar, en la medida de lo posible, la responsabilidad del que realiza un transporte gratuito, respondiendo -el transportista– sólo en caso de culpa grave. Los sostenedores de esta última tesis hacen resaltar: 1) La gratuidad del servicio que impulsa a considerar con menor severidad la responsabilidad de quien realiza un servicio gratuito; 2) la inmoralidad de la mayor parte de las demandas contra el conductor benévolo; 3) la aceptación parcial de riesgos por parte del viajero benévolo cuando se dice que la víctima ha consentido en correr los eventos que rodean al viaje. Según Brito Peret “en lo que hace a nuestro derecho, tal interpretación debe abandonarse, pues el Código Civil fija en su art. 512 un concepto único de culpa cuando alude a la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación. El Juez, al analizar el caso, habrá de determinar si fueron o no cumplidas las diligencias que exigía tal obligación”. (L.L. t. 111, p. 687)”.---------------------------------------------------
“Respecto de los que aceptan la responsabilidad de pleno derecho, Acuña Anzorena nos dice que “...la inaplicabilidad de los principios que reglan la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas al caso del transporte desinteresado se impone, a juicio nuestro, en razón de que no consulta los motivos determinantes de su establecimiento. En efecto, como se sostiene en doctrina, la regla de la presunción de culpa en los supuestos de daño producido por el hecho de las cosas, ha sido establecido para proteger a las personas que son víctimas de ellas en razón de los peligros que comportan. De aquí que si las personas que sufren un daño se servían de las cosas al tiempo del accidente, la presunción de responsabilidad no juega ya porque la víctima, participando de su uso, se ha asociado, en cierta manera, al guardador, corriendo en común los peligros que le son propios” (LL, 15 p. 214)”.------------------------------------------
“Este autor se enrola en las filas de los que sostienen que sólo es admisible aplicar en el transporte gratuito la responsabilidad que deriva del derecho común y cuya regla general la consagra el art. 1109 de nuestro Código Civil. Consecuentemente, la víctima para obtener la reparación del perjuicio sufrido, debe probar que el accidente en el transporte tuvo lugar por culpa o negligencia del transportador. No siendo contratante, ni considerándose el daño producido por el hecho de las cosas, no hay causa para presumir su culpa, la que en todos los casos debe justificarse por quien se dice víctima del acto ilícito”.----------------------------------------------------------------------------------------
“El examen de las diversas soluciones que proporcionan la doctrina y la jurisprudencia, nos revela que se procura no aplicar al transportista benévolo las disposiciones comunes y sí aminorar su responsabilidad. En general, repugna a los autores que sobre el transportador gratuito se haga recaer una responsabilidad absoluta, ilimitada y bajo el impulso de un profundo sentimiento de justicia, se ha buscado los medios para dosificarla en obsequio de la persona que si daña, ese daño se realizó mientras cumplía un acto de pura benevolencia, de generosidad. Para ciertos autores, la causa decisiva para moderar la responsabilidad estaría en la aceptación de los riesgos de la víctima; a juicio de otros, en la gratuidad del servicio”.------------------------------------------------------
“Para los primeros, la adhesión a los riesgos se refiere a los riesgos normales solamente, a los que son propios de la circulación en automotores, y no a los que pueden derivar de la conducta culposa de su conductor. No obstante, la objeción fundamental hecha a esta idea ha sido la de contrariar el orden público. La aceptación de riesgos, por los efectos que produce, equivaldría a una cláusula tácita de irresponsabilidad, y esta cláusula, fuera de los contratos, no tiene validez, porque siendo de orden público lo relativo a la responsabilidad delictual, a nadie está permitido exonerarse por anticipado de las consecuencias de sus faltas probables o presumidas. Pero fuera de esta consideración estrictamente legal, razones de orden práctico aconsejan igualmente el rechazo de esta tesis. Si la mera aceptación de riesgo bastara para excusar en todo o en parte la responsabilidad del autor de un acto ilícito, se llegaría hasta presumir la responsabilidad (Acuña Anzorena, trabajo, cit.). Se ha dicho que “la vida moderna está hecha toda entera de la aceptación de riesgos. El peatón que atraviesa la calzada, el viajero que sube a un tren, aceptan los riesgos de accidentes tanto como la persona que toma lugar en un automóvil puesto graciosamente a su disposición. Todo en la actividad humana implica una aceptación de riesgos. Tener en cuenta esta circunstancia para exonerar a los autores de daños importaría en el hecho suprimir la responsabilidad” (Henri et Leon Mazeaud, “De la responsabilité civil, delictuelle et contractuelle”, 2da. Ed., t. II, N° 1285)”.-------------------------------------------------------------------------
“Desechada la idea de la aceptación de los riesgos como causa liberatoria o atenuante de la responsabilidad, algunos autores encuentran fundamento para una limitación de ella en la gratuidad del servicio rendido al transportado. Así como en el campo de las obligaciones convencionales, la lesión al derecho del acreedor no acarrea para el deudor consecuencias inmoderadas, por consistir su deuda en la prestación de un servicio gratuito (p. ej: mandatario no retribuido, art. 1904; depositario, art. 2202; gestor de negocio, art. 2291; heredero beneficiario, art. 3384), no existe ninguna razón para que en punto a actos ilícitos no se atempere la responsabilidad de su autor si el daño se produce mientras se cumple un acto de favor de la víctima y absolutamente desinteresado. Lo que en un caso es consecuencia de un sentimiento moral y de justicia, en otro no puede considerárselo obra de lo arbitrario y antojadizo. El derecho, en su conjunto, debe inspirase en concepciones éticas, y si a ellas responde el que quien hace un servicio gratuito debe estar menos obligado de sus consecuencias que el que lo proporciona a título oneroso, su significado debe ser amplio y comprender tanto a los contratantes como a los obligados extracontractualmente, y verse en ello un regla legal de alcance general, antes que a una voluntad presumida de las partes. Aplicando este concepto al transporte benévolo, es de justicia que la responsabilidad del transportador, en caso se accidente, se juzgue con menos severidad que la puesta ordinariamente para apreciar la conducta en general del autor de un acto ilícito, por cuanto, si así no se hiciera, el altruismo elementario llegará a ser un acto raro y meritorio de parte de aquellos que se arriesgan a cumplirlo. De más está decir que la gratuidad del servicio no supone liberación absoluta del transportador; su efecto es sólo moderar su responsabilidad, apreciando adecuadamente los hechos constitutivos de culpa o imprudencia de acuerdo a las circunstancias ocurrentes en cada caso” (Acuña Anzorena, trabajo citado)”.---------------------------------------------------------------------------------------
III. No desconozco la posición asumida por Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a la responsabilidad derivada del transporte benévolo.-------
No obstante ello y si bien no puede dudarse de la importancia que revisten los fallos de la Corte Suprema, lo cierto es que la doctrina que emana de los mismos no es obligatoria para los tribunales inferiores, pues ello no está previsto legalmente.------------------------------------------------------------------------------------
Los jueces tienen entonces la facultad de apreciar con criterio propio las resoluciones del Máximo Tribunal y pueden apartarse de ella cuando median motivos valederos para hacerlo, siempre que tal apartamiento sea debidamente fundado en razones novedosas y variadas (Fallos 262:101; 302:748; 304:898; 312:2007).-------------------------------------------------------------------------------------
Y en el caso, el apartamiento está expresamente fundado en razones no examinadas por el Máximo Tribunal, lo que a criterio del suscripto justifica y torna fundada la posición que se adopta.-------------------------------------------------
IV. En función de tales reflexiones y considerando que la tesitura expuesta por los Sres. Vocales de la mayoría en la resolución recurrida, se ajusta a la interpretación de la ley que estimo correcta, me pronuncio por el rechazo del recurso de casación.-------------------------------------------------------------------------
Voto por la negativa a la primera cuestión planteada.--------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-----------------------------------------
Sin perjuicio de la respuesta dada a la primera cuestión y dejando a salvo mi criterio, obligado por la mayoría (art. 382 in fine del C.P.C.C.), estimo corresponde rechazar el recurso de casación.--------------------------------------------
Costas en esta esta Sede por su orden, atento la existencia de jurisprudencia contradictoria.--------------------------------------------------------------
No regular honorarios a los letrados intervinientes en esta oportunidad (art. 26, Ley 9459).--------------------------------------------------------------------------
Así voto.-------------------------------------------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, DIJO:--------------
Conforme la respuesta dada a la primera cuestión, estimo corresponde rechazar el recurso de casación, sin costas atento la existencia de jurisprudencia contradictoria.--------------------------------------------------------------------------------
No regular honorarios (art. 26, Ley 9459).---------------------------------------
Así voto.-------------------------------------------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO.----------------------
A mérito de la respuesta dada al primer interrogante, me pronuncio por el rechazo del recurso de casación.-----------------------------------------------------------
Costas en esta Sede por su orden atento la existencia de jurisprudencia contradictoria.--------------------------------------------------------------------------------
No regular honorarios a los letrados intervinientes en esta oportunidad (art. 26, Ley 9459).--------------------------------------------------------------------------
Así me expido.-----------------------------------------------------------------------
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial, por Mayoría,---------------------------------------------------------------------------------------
RESUELVE:---------------------------------------------------------------------------------
I. Rechazar el recurso de casación por el motivo del inc. 4° del art. 383 del C.P.C.------------------------------------------------------------------------------------------
II. Costas en sede casatoria por su orden, atento la existencia de jurisprudencia contradictoria.--------------------------------------------------------------
III. No regular honorarios en esta oportunidad a los letrados intervinientes (ar. 26, Ley 9459).---------------------------------------------------------------------------
Protocolícese e incorpórese copia.-------------------------------------------------
Dr. Armando Segundo Andruet (h)
Presidente de la Sala Civil y Comercial T.S.J.
Dr. Carlos Francisco García Allocco Dr. Domingo Juan Sesin
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia
