1- La doctrina enumera ciertos caracteres esenciales de la hipoteca, cuya ausencia acarrea la nulidad: su origen convencional, su accesoriedad respecto de un derecho personal, el de especialidad en cuanto al objeto sobre el que recae y en cuanto al crédito que asegura, y finalmente que mediante la publicidad -inscripción registral-, adquiere oponibilidad frente a terceros. No debe olvidarse, además, el de la indivisibilidad, que implica que el gravamen se extiende en su totalidad a los objetos afectados, a fin de garantizar el pago de cada fracción del crédito; es un carácter natural, es decir, que si bien es una cualidad normalmente atribuible a las hipotecas, es susceptible de ser modificada por voluntad de partes.
2- La hipoteca constitutiva del derecho real de garantía que se pretende hacer valer en la especie, es nula por vulnerar el principio de especialidad y accesoriedad, en lo que respecta al crédito. En efecto, que la individualización del crédito se refiera al derecho personal no significa que la determinación de sus elementos pueda omitirse, sino todo lo contrario, porque es ese derecho creditorio el que le da vida al derecho real hipotecario (art. 523, 524, 525 y 3131 inc. 2, CC). Por ello, en nuestro derecho, en el que la hipoteca es un derecho real accesorio, que existe en tanto subsiste la obligación principal, se impone que ésta se encuentre suficientemente determinada, en resguardo del propio deudor y de terceros, los cuales deben tener la posibilidad de constatar la correspondencia del crédito garantizado con aquel por el cual se reclama la ejecución y el pago preferente.
3- Si se considera que en nuestro ordenamiento positivo la vulneración de cualquiera de los caracteres esenciales de la hipoteca acarrea su nulidad, el derecho real no será válido si se verifica la violación, ya sea que el vicio se le atribuya a la falta de especialidad en cuanto al crédito por defectos en su determinación o a su carácter de derecho real accesorio, dependiente de un derecho personal no suficientemente determinado.
4- La hipoteca por ser un derecho accesorio no sobrevive a la extinción de la obligación que garantiza -salvo el caso especial de novación, art. 802 y 803, CC-, de lo que se infiere que la individualización del crédito que garantiza adquiere relevancia no sólo a fin de constatar la subsistencia de la deuda y de su garantía, sino que además, debe tratarse de una obligación válida, de la cual la hipoteca deriva su condición jurídica, no pudiendo, por otra parte, ser transmitida la garantía real independientemente de la obligación principal.
5- En la especie, el instrumento que constituye la garantía surge, que "la acreedora" abrió a favor de"el deudor" una cuenta de gestión que sería utilizada como medio de contabilidad de las operaciones que realizaran las partes, cualesquiera que éstas fuesen; explicitando a continuación, que los saldos resultantes de tales constancias serán los que se harán valer a los efectos de la ejecución en caso de incumplimiento. Del examen del instrumento surge que los derechos creditorios a los que accede la hipoteca, garantizándolos, no se encuentran predeterminados en la escritura, ni resultan determinables de las constancias de autos, sino que la pretensión de las partes fue garantizar todas las relaciones negociales entre las partes sin importar su naturaleza, finalidad u origen.
6- La resolución en ataque ordenó llevar adelante la ejecución hipotecaria, fundándose en la posibilidad establecida en el Código de Comercio (art. 786) de garantizar con hipoteca el saldo de una cuenta corriente. Ahora bien, de los expresos términos de la escritura hipotecaria cuya ejecución se pretende en la especie, se desprende que lo que las partes convinieron fue la apertura de una cuenta de simple o de gestión, mero sistema de registración contable, y no la apertura de una cuenta corriente.
7- Si bien no se desconoce la posibilidad de garantizar con hipoteca todo tipo de créditos, aun "obligaciones eventuales", ello no implica su indeterminación, desde que éstas deben ser entendidas como obligaciones que si bien aún no han nacido, sus elementos -sujetos, objeto, causa- y modalidades están predeterminadas, resultando por ello identificables por terceros. Ahora bien, tal requisito -habiendo descartado la existencia de una cuenta corriente-, no resulta satisfecho en la escritura de marras, en garantía de las "distintas operaciones" que realicen las partes en el marco de su "relación comercial", mediante el establecimiento de una suma máxima.
8- Teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos reales, materia en la que está interesado el orden público (art. 2502, CC), por lo cual la indeterminación causal no puede suplirse mediante la voluntad de las partes o la convalidación establecida en el art. 3133, CC, las formalidades exigidas por la ley para su constitución, los efectos que acarrean la inobservancia de tales solemnidades, etc., se concluye que la hipoteca es nula de nulidad absoluta, por vulnerar el principio de especialidad en cuanto al crédito al que accede, expresado en los artículos 3108, 3109 y 3131, CC.
15.338 - C3a. CC Cba. 18/11/03. Sentencia Nº 89. Trib. de origen: Juz. 42a. CC Cba. “Shell, Compañía Argentina de Petróleo SA (Shell Capsa) c/ Julio María Gabriels y otra – Ejecución hipotecaria”
2a. Instancia. Córdoba, 18 de noviembre de 2003
¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por el demandado?
El doctor Julio L. Fontaine dijo:
En una ejecución hipotecaria el juez de primer grado rechazó la excepción de inhabilidad de título deducida por la parte demandada y ordenó llevar adelante la ejecución. Los accionados se alzan en contra de esta decisión dirigiendo su embate en una doble perspectiva: sintéticamente, porque por un lado, entienden que el título base de la presente acción constituye una hipoteca abierta que carece de los requisitos de especialidad y accesoriedad, toda vez que la causa fuente del monto reclamado es una cuenta simple o de gestión; y por otro, se quejan de la valoración que el juez a quo hiciera del certificado contable que completa el título ejecutivo, por cuanto éste no constituiría el mecanismo convenido entre las partes para verificar la existencia, cuantía y detalle de las operaciones efectuadas respecto de la cuenta simple de gestión. Partiendo de estas premisas, corresponde analizar en primer término el agravio referido a la validez de la garantía hipotecaria instrumentada mediante escritura número 602 de 1992, cuestión determinante de cualquier examen posterior. Sobre el punto, a riesgo de parecer sobreabundante, estimo relevante recordar el andamiaje normativo que nos brinda el Código Civil en materia de derechos reales, y en especial, del referido a la hipoteca. La hipoteca, según la letra del Código, es "el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor" (art. 3109 CC). Esta definición, a pesar de las críticas de los autores, nos brinda un primer esbozo de la institución, y resulta completada por los demás artículos que la regulan. La doctrina, por su parte, efectuando un análisis integral de la normativa, enumera ciertos caracteres esenciales de la hipoteca, cuya ausencia acarrea la nulidad: su origen convencional, su accesoriedad respecto de un derecho personal, el de especialidad en cuanto al objeto sobre el que recae y en cuanto al crédito que asegura, y finalmente que mediante la publicidad -inscripción registral-, adquiere oponibilidad frente a terceros (cfr. Mariani de Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", T. 3, p. 19 y ss.; Musto, Néstor J., "Derechos Reales", T. IV, p. 34 y ss.). No debe olvidarse, además, el de la indivisibilidad, que implica que el gravamen se extiende en su totalidad a los objetos afectados, a fin de garantizar el pago de cada fracción del crédito; es un carácter natural, es decir, que si bien es una cualidad normalmente atribuible a las hipotecas, es susceptible de ser modificada por voluntad de partes. Las enseñanzas de la doctrina no resultan antojadizas, sino que encuentran fundamentos sólidos en las normas del ordenamiento civil -vg. arts. 3115, 524, 3131, 3132, 2505, 3112, etc. Dentro de este marco, se desprende que ingresando al meollo de la cuestión en recurso, la hipoteca constitutiva del derecho real de garantía que se pretende hacer valer en la especie, es reputada nula por los apelantes por vulnerar el mentado principio de especialidad y accesoriedad, en lo que respecta al crédito. Adelantando opinión, considero procedente la queja. En efecto, con relación a los caracteres de especialidad y accesoriedad de la hipoteca, la doctrina y la jurisprudencia han discutido largamente si el vicio de falta de determinación del crédito "causa-fuente" de la garantía, vulnera el principio de especialidad (postura sostenida en las VII Jornadas de Derecho Civil, reunidas en Bs. As., 1979; Moisset Espanés en Rev. Notarial n. 849, p. 379, diversos fallos de la SCJ Mdza., ED 107, p. 95, 122, p. 662, etc.), o si transgrede la accesoriedad del crédito (Highton, Elena, "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", Ed. Ariel, 1981, Causse, Jorge, "Hipoteca y crédito", ED 88, p. 915). La doctora Highton, luego de analizar las concepciones de los autores que incluyen dentro del principio de especialidad la individualización del crédito, llegando algunos a imponer además que se manifieste su causa (entre otros Ripert-Boulager, Planiol, Messineo, Salvat, Lafaille, Alterini, Moisset de Espanés, etc.), diferenciándola de la mayoría de la doctrina alemana, española y parte de la nacional (Borda, Mariani de Vidal, Llerena etc.), que circunscribe el concepto de especialidad a la cantidad a que se extiende la garantía; concluye adhiriendo a esta última, por considerar que los elementos que hacen a la especificación del crédito se refieren al derecho personal garantizado. En este sentido, si bien adherimos a la postura de la doctora Highton, optar por una u otra posición carece en la especie de efectos prácticos, desde que ambas consideran a la determinación del crédito como un elemento esencial para la configuración del derecho real de hipoteca (ya sea que se refiera al principio de accesoriedad o al de especialidad). Efectivamente, que la individualización del crédito se refiera al derecho personal no significa que la determinación de sus elementos pueda omitirse, sino todo lo contrario, porque precisamente es ese derecho creditorio el que le da vida al derecho real hipotecario (arts. 523, 524, 525 y 3131 inc. 2 Cód. Civ.). Por ello, en nuestro derecho, en el que la hipoteca es un derecho real accesorio, que existe en tanto subsiste la obligación principal, imponiendo que ésta se encuentre suficientemente determinada, en resguardo del propio deudor y de terceros, los cuales deben tener la posibilidad de constatar la correspondencia del crédito garantizado con aquel por el cual se reclama la ejecución y el pago preferente (cfr. Highton, Elena, op. cit., págs. 110 y ss). En otros términos, la individualización o determinación del crédito no hace a la especialidad de la hipoteca -cuestión vinculada a la fijación de la responsabilidad hipotecaria, o sea a la responsabilidad garantizada con el derecho real-, sino que se refiere al derecho personal garantizado al que accede; empero tal disquisición carece de efectos prácticos en la especie, por resultar ambos caracteres (especialidad y accesoriedad) esenciales a los fines de la existencia de la hipoteca. Si se considera que en nuestro ordenamiento positivo la vulneración de cualquiera de los caracteres esenciales de la hipoteca acarrea su nulidad, el derecho real no será válido si se verifica la violación, ya sea que el vicio se le atribuya a la falta de especialidad en cuanto al crédito por defectos en su determinación o a su carácter de derecho real accesorio, dependiente de un derecho personal no suficientemente determinado.
Siguiendo esta línea de análisis, cabe puntualizar que la hipoteca, por ser un derecho accesorio, no sobrevive a la extinción de la obligación que garantiza -salvo el caso especial de novación, arts. 802 y 803 Cód. Civ.-; de lo que se infiere que la individualización del crédito que garantiza adquiere relevancia no sólo a fin de constatar la subsistencia de la deuda y de su garantía, sino que además, debe tratarse de una obligación válida, de la cual la hipoteca deriva su condición jurídica, no pudiendo, por otra parte, ser transmitida la garantía real independientemente de la obligación principal. De lo contrario, podría ocurrir, por ejemplo, que un acreedor teniendo más de un crédito contra un mismo deudor, de los cuales sólo uno gozaba de garantía hipotecaria, pretendiese imputar la garantía a otro de plazo menor, vulnerando de esta forma no sólo los derechos del deudor sino también de terceros (Boffi, Luis, "Hipoteca civil", citado por Highton, op. cit., pág. 111). En síntesis, la hipoteca es accesoria de una obligación determinada en todos sus elementos -o de varias- instituida para preservar al acreedor de las consecuencias de una eventual falta de cumplimiento de la obligación que le dio origen. De modo similar, se ha expresado la Cámara Segunda en lo Civ. y Com. de esta ciudad, manifestando que el crédito debe estar determinado de manera tal que al momento de la ejecución no es suficiente probar que existe, sino también que el crédito que se ejecuta es el efectivamente garantizado con la hipoteca (cfr. LL Cba., 1984-1059). Así lo ha entendido asimismo este Tribunal en fallos más recientes (cfr. Sentencias 63 en autos "Bank Boston N.A. Concurso Especial en Bechara Antonio Narciso -Quiebra Propia-" y 117 en autos "Esso Sociedad Anónima Petrolera Argentina - Recurso de Revisión en: Santa Rita Sud SRL- Gran Concurso Preventivo-", ambas de 2002). Efectuadas estas consideraciones, cabe señalar que en la especie, el instrumento que constituye la garantía (escritura 602/92, fs. 10/14 vta.) se limita a expresar: "Que la razón social Shell Compañía Argentina de Petróleo Sociedad Anónima [...] abrió a favor del Sr. Julio María Gabriels [...] la Cuenta de Gestión individualizada con el Número 3003906-00, en la cual se asientan los importes de las mercaderías que la primera vende al segundo, y por los precios, con los intereses, y dentro de las condiciones de venta que en cada caso especial se convenga, así como las remesas o pagos que "El deudor" efectúa a "La acreedora", como también los restantes débitos originados en las distintas operaciones que se celebran entre las partes" (cláusula primera, primer apartado -la negrita me pertenece-). En otros términos, de la lectura de la citada cláusula surge, que "La acreedora" (Shell CAPSA) abrió a favor del "El deudor" (señor Gabriels), una cuenta de gestión que sería utilizada como medio de contabilidad o registración de las operaciones que realizaran las partes, cualesquiera que éstas fuesen; explicitando a continuación, que los saldos resultantes de tales constancias serán los que se harán valer a los efectos de la ejecución en caso de incumplimiento (cláusula primera, ap. I) in fine). Esta conclusión resulta reafirmada por el apartado tercero de la mentada cláusula, que estableció que "Los hipotecantes", en garantía de los saldos deudores que en cualquier momento pudiera arrojar a favor de Shell CAPSA la Cuenta de gestión mencionada, gravan con derecho real de hipoteca de primer grado y por la suma de cuarenta mil dólares... los siguientes inmuebles...". Es decir que -a riesgo de resultar reiterativo-, la hipoteca garantizaba el saldo deudor de la cuenta de gestión, originado en cualquier operación realizada entre las partes que fuese asentada en la cuenta, ejecutable en el momento que lo estimase conveniente la acreedora (cláusula primera, apartado quinto). Luego del examen de la escritura hipotecaria una conclusión luce ineluctable: las obligaciones o derechos creditorios a los que accede la hipoteca, garantizándolos, no se encuentran predeterminados en la escritura, ni resultan determinables de las constancias de autos, sino que la pretensión de las partes fue garantizar todas las relaciones negociales entre la hoy concursada y la petrolera, que generen un crédito favorable a la segunda, sin importar su naturaleza, finalidad u origen, los cuales serían registrados en una cuenta simple o de gestión. A estas alturas tal vez resulte sobreabundante recordar que en materia de derechos reales rige el orden público, que amén de establecer un numerus clausus (art. 2502 Cód. Civ.), fija las condiciones sustanciales y formales que deben cumplirse a fines de su constitución, las cuales no pueden ser modificadas por la voluntad de los particulares. Retornando a la temática en estudio, en el sublite se torna relevante, la excepción que implica la novación, al principio que afirma que la hipoteca como derecho accesorio sigue la suerte del principal, ya que la resolución en ataque ordenó llevar adelante la ejecución, fundándose precisamente en la posibilidad establecida en el Código de Comercio (art. 786) de garantizar con hipoteca el saldo de una cuenta corriente. Desde este punto de vista cabe recordar que el efecto principal de las cuentas corrientes mercantiles, más allá de la compensación recíproca que sufren las remesas, es la novación de las operaciones que pasan a formar parte de la cuenta corriente, perdiendo cada crédito en ese momento su individualidad, sus elementos determinantes; verbigracia, su carácter privilegiado, plazo, prescripción, y aun naturaleza, transformándose en comercial (Fernández Madrid, Juan Carlos, "Código de Comercio Comentado", Tomo III, p. 1950). Ahora bien, de los expresos términos de la escritura hipotecaria cuya ejecución se pretende en la especie, se desprende que lo que las partes convinieron fue la apertura de una cuenta de simple o de gestión (cláusulas primera y tercera), mero sistema de registración contable, y no la apertura de una cuenta corriente. La cuestión, por otra parte, no se refiere a una mera diferencia de nombre o identificación, sino que posee profundos efectos prácticos: la cuenta corriente mercantil desde el punto de vista jurídico es un contrato en virtud del cual las partes convienen que los créditos y las deudas que arrojen las operaciones que efectúen en un determinado lapso, pierdan su individualidad y se funden en dos masas contrapuestas para liquidarse en la fecha convenida, compensándose hasta la concurrencia de la menor; importando pues, una concesión recíproca de crédito (Fernández, Raymundo / Gómez Leo, Osvaldo, "Tratado de Derecho Comercial" p. 4 y ss). En este sentido, señalamos con la doctrina, que la cuenta corriente mercantil ostenta una característica diferencial, que radica en que en principio cada parte contratante no asume la calidad de deudor o de acreedor, de forma invariable, y un efecto distintivo -ya remarcado-, el de hacer perder la individualidad de cada crédito asentado en la ella, mediante su transformación a través de su novación, convirtiéndose en mero saldo eventual, exigible al clausurarse la cuenta. Las cuentas simples o de gestión, sin embargo, carecen de tales efectos, desde que cada crédito o deuda conserva su individualidad y efectos originarios, y sólo se trata de un método o sistema de contabilidad privado de efectos jurídicos (Fernández / Gómez Leo, op. cit., p. 23 ss). Lo convenido por las partes en autos, no obstante, no reúne las características de una cuenta corriente, no tratándose de una cuestión de calificación legal, ya que se desprende que la petrolera asumió inicialmente la posición de acreedora frente al demandado, suministrándole diferentes tipos de créditos, teniendo su registración en la cuenta de gestión meros efectos contables a los fines de la determinación de un saldo. Esta conclusión por otra parte, no se encuentra en tela de juicio en la especie, sino que se ve reafirmada por el certificado emitido por el contador Weiss (copia de fs. 9) y por la conducta adoptada por las partes durante el pleito, incluso, por las propias manifestaciones de la actora efectuadas en ambas instancias (en la demanda, fs. 17/19, al contestar las excepciones, fs. 40/42, y al contestar los agravios, fs. 66/69). Por otra parte, la pretensión de la actora que estima que el crédito al cual accede la hipoteca se encuentra perfectamente garantizado, que no es otro que "la relación comercial" entre ambas partes y plasmada en la cuenta de gestión, de la que se derivarían créditos eventuales, no resulta suficiente para conmover el resultado del recurso. Sobre el punto, si bien no desconocemos la posibilidad de garantizar con hipoteca todo tipo de créditos, aún "obligaciones eventuales", ello no implica su indeterminación, desde que éstas deben ser entendidas como obligaciones que si bien aún no han nacido, sus elementos -sujetos, objeto, causa- y modalidades están predeterminadas, resultando por ello identificables por terceros. Ahora bien, tal requisito -habiendo descartado la existencia de una cuenta corriente-, no resulta satisfecho en la escritura de marras, en garantía de las "distintas operaciones" que realicen las partes en el marco de su "relación comercial", mediante el establecimiento de una suma máxima. En este sentido, la afirmación de la actora, que citando doctrina en su abono, entiende que la causa fuente de la obligación se encuentra determinada en la escritura, siendo la relación de suministro reflejada en la cuenta de gestión, no resulta respaldada por las cláusulas hipotecarias, que contienen expresiones mucho más laxas y amplias, pudiendo enmarcarse dentro de ellas ("distintas operaciones"), cualquier tipo de contrato o de relaciones, y no sólo el de suministro. Por el contrario, lo estipulado en las cláusulas precitadas torna irrealizable la determinación de los créditos al librar a la voluntad de las partes no sólo la existencia de las obligaciones (constituyéndose en "obligaciones eventuales"), sino también los elementos (sujetos, causa, en sentido de causa-fuente, objeto de la prestación y su magnitud o entidad) que las constituirán, los cuales quedan absolutamente indeterminados, ejerciendo en este punto, la voluntad del acreedor hipotecario una fuerza preponderante. Incluso, en supuestos en que se encontraba discutida la existencia o no de una cuenta corriente como obligación garantizada, la jurisprudencia ha considerado que no parece arbitrario afirmar que la expresión "deudas que actualmente tengan contraídas o contraigan en el futuro", no está referida sólo a una cuenta corriente (que en caso de estar individualizadas resultan válidas, art. 786, Cód. Com.), sino a todas las deudas que por cualquier razón llegue a tener el deudor con el acreedor, siendo esa, precisamente, la cláusula que impide el rango de avance y compromete indefinidamente el inmueble del deudor (SC. Mdza, en autos: "Pirelli Neumáticos SAIC", ED, 2000-IV, p. 422); y que, no resulta posible al Tribunal concretar la suplencia de las designaciones faltantes para la validez del gravamen en el caso de enumeraciones ejemplificativas de contratos bancarios, efectuadas a continuación de la enunciación genérica (del mismo Tribunal, en autos "Banco de Previsión Social", citado supra); y respecto de una hipoteca caracterizada como "de seguridad", que garantiza el saldo de una cuenta corriente comercial, que "no interesa que la posibilidad de que la convención se perfeccione o que el evento que sobrevenga resulte más o menos probable en tanto existan intereses merecedores de tutela; pero lo que se exige, en todos los casos, es que la relación jurídica de la cual puedan derivarse los efectos vinculantes se encuentre en forma actual, o sea coetánea con la convención hipotecaria, debidamente descripta o perfilada en todos sus elementos esenciales." (CCC y CA San Francisco, Sent. 23/00, en autos: "La Piamontesa", Semanario Jurídico, T. 83, p. 759). A mayor abundamiento, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos reales, materia en la que está interesada el orden público (art. 2502 Cód. Civ.), por lo cual la indeterminación causal no puede suplirse mediante la voluntad de las partes o la convalidación establecida en el art. 3133 del ordenamiento civil, las formalidades exigidas por la ley para su constitución, los efectos que acarrean la inobservancia de tales solemnidades, etc., se concluye que la hipoteca es nula de nulidad absoluta, por vulnerar el principio de especialidad en cuanto al crédito al que accede, expresado en los artículos 3108, 3109 y 3131 del Código Civil.Como se sabe, dadas las características de nuestro sistema registral que es declarativo, no convalidante, y donde no se consagra el principio de fe pública registral, en el derecho argentino todas las hipotecas se asimilan –precisamente- a las de seguridad, en atención a su carácter rigurosamente accesorio (cfr. Highton Elena I. “Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito” 2ª edic., Edit. Depalma, Bs. As., año 2000, págs. 121/122). Por último, la referencia que efectúa la actora en cuanto a que el primer agravio del apelante resulta de una confusión, ya que lo que pretende ejecutarse no es la cuenta de gestión -sino la hipoteca-, por lo tanto no corresponde analizar si es título ejecutivo, no se condice con lo manifestado por el demandado, desde que el planteo, efectivamente se vincula hacia la escritura -título ejecutivo-, que es precisamente donde se establece como causa fuente del crédito garantizado a la cuenta de gestión. En lo tocante al segundo de los agravios, en atención a las consideraciones vertidas, se torna abstracto, razón por la cual obviaré su tratamiento particular.
El doctor Raúl E. Fernández adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por el resultado de los votos que anteceden y lo dispuesto por el art. 382 del CPC, por cuya razón se omite el estudio por parte del Dr. Jorge Miguel Flores, el Tribunal,
RESUELVE: Admitir la apelación y en consecuencia revocar el decisorio en recurso y las regulaciones de honorarios practicadas, dejando sin efecto la ejecución ordenada. Con costas.
Julio L. Fontaine – Raúl E. Fernández
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