-PRUEBA PERICIAL -ACUSE DE NEGLIGENCIA - PROCEDENCIA- CADUCIDAD DE LA PRUEBA

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Jurisprudencia Sala Civil y Comercial RECURSO DE CASACIÓN -PRUEBA -PRUEBA PERICIAL -ACUSE DE NEGLIGENCIA - PROCEDENCIA- CADUCIDAD DE LA PRUEBA-EXAMÉN SUBJETIVO - CARGA DEL DILIGENCIAMIENTO -PLAZO DE PRUEBA-CARÁCTER FATAL -

SENTENCIA NÚMERO: 250 En la ciudad de Córdoba, a los 03 días del mes de diciembre de dos mil trece, siendo las 11.30 horas, se reúnen en audiencia pública, los Señores Vocales integrantes de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, Doctores Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: "MONSANTO ARGENTINA S.A.I.C. c/ EL MANA S.A. – ORDINARIO - RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE M 39/11)”, procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:- PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto por el motivo del inc. 1º, art. 383, C.P.C.C.? SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde? Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Señores Vocales votan en el siguiente orden: Doctores Carlos Francisco García Allocco, Armando Segundo Andruet (h) y Domingo Juan Sesin. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO:- I. La sociedad actora -mediante apoderado- deduce recurso de casación con cita al inc. 1º, art. 383, C.P.C.C. en estos autos caratulados “MONSANTO ARGENTINA S.A.I.C. c/ EL MANA S.A. – ORDINARIO - RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE M 39/11)”, contra la sentencia nº 155 del 14 de septiembre de 2010 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso administrativo de la Ciudad de San Francisco, la que lo concedió en los términos de los que da cuenta el auto nº 276 del 7 de octubre de 2011. En aquella Sede el procedimiento se cumplió con la intervención de la contraria, quien evacuó el traslado en los términos del art. 386, C.P.C.C. (fs. 147/152 vta.). Elevadas las actuaciones a este Tribunal, dictado y firme el llamamiento de autos para definitiva (fs. 161 vta.), quedan las presentes en estado de dictar resolución. II. De conformidad al expreso marco cognoscitivo con el cual ha sido habilitada esta instancia extraordinaria (vide considerando II. en el que se rechaza el vicio de incongruencia fundado en que el Tribunal interpretó que el pedido de la demandada de clausura del término de prueba supuso un acuse de negligencia y considerando III. en el que, “iura novit curia”, concede a título de quebrantamiento de formas los motivos de violación a la regla de la congruencia y falta de fundamentación lógica y legal basados en la incorrecta interpretación del sistema de negligencia probatoria consagrado en el art. 212, C.P.C.C.), los agravios expuestos en el pertinente escrito se compendian de la manera que sigue: la casacionsita alega que las afirmaciones realizadas en la sentencia en base a las cuales concluyó que es posible declarar la preclusión de la prueba pericial pendiente de recepción siendo un medio probatorio común a ambas partes y que por ello -según entiende- no es factible predicar negligencia de ningún tipo, contrarían las reglas procesales comprometidas; en especial los referidos al sistema de preclusión de prueba normado en el art. 212, C.P.C.C..- Concretamente apunta que el juzgador debió desarrollar un hilo argumental que evidenciara los motivos por los que considera que puede predicarse la negligencia respecto de una prueba común a ambas partes, a la vez que debía exteriorizar las razones por las que la tesis que sostuviera no merecía recibo.- Estima que el acto decisorio viola el principio lógico de razón suficiente toda vez que el ejercicio de la facultad conferida por el art. 264, C.P.C.C. implica que ese medio probatorio se convierte automáticamente en una prueba común, lo cual adquiere relevancia porque ello incide sobre la carga de la producción de la prueba, la que a partir de esa circunstancia no pesará exclusivamente sobre el proponente sino que está a cargo también del litigante que demostró interés en su diligenciamiento mediante el ofrecimiento de otros puntos de pericia. Señala que el error del sentenciante consiste en confundir el principio de adquisición procesal con la carga de la prueba, porque el argumento que finca en el principio mencionado es inhábil para rechazar su planteo en el que se ocupó de desarrollar que la parte no puede acusar la negligencia de una prueba común; cuestión sobre la que no se ha pronunciado la Cámara. Igualmente se queja del tratamiento que mereció el argumento que esgrimiera vinculado a que el rechazo de la diligencia probatoria constituía una violación a la garantía de defensa en juicio y un excesivo rigor formal, cuando -como surge del escrito de expresión de agravios- no se discutió la constitucionalidad de la norma procesal que prevé el plazo de prueba tal como lo sugiere la sentencia impugnada y el excesivo rigor formal denunciado no se vinculó -tal como lo sostiene la Cámara- con la norma sino con la interpretación y criterio de aplicación de la misma.- Invocando violación al principio de congruencia aduce que la afirmación de la Cámara en el sentido que consideró excesivo el término transcurrido desde la aceptación del cargo de perito contador hasta el impulso de la prueba, es estéril si se tiene en cuenta que ese juicio de valor no constituye una razón válida en orden a resolver la cuestión que se sometiera a su consideración y tampoco hubiera podido predicar la negligencia sin antes resolver acerca de la posibilidad de tal acusación respecto de una prueba que es común.- III. Siendo ésta la cuestión traída a consideración es menester principiar con las siguientes precisiones. En primer lugar debe inspeccionarse si la resolución objetada cumple el requisito de impugnabilidad objetiva establecido por el art. 384, C.P.C.C. para resultar controlable por el carril al que se ha acudido. En esta senda, la definitividad del acto decisorio en crisis se revela elocuente en tanto se trata de la sentencia que resuelve el fondo de la cuestión debatida, aún cuando lo haya hecho remitiéndose a un tracto procedimental previo que -a la postre- resultó dirimente para el rechazo de la demanda; es decir, a la negligencia probatoria previamente confirmada. Así no puede prescindirse que sendos decretos en función de los cuales no se proveyó a la presentación del ente social actor vinculada a la prueba pericial contable por encontrarse clausurado el término de prueba y se ordenó correr traslado para alegar, fueron objeto de recurso de reposición y apelación en subsidio; recursos que -a su turno y respectivamente- fueron desestimados (fs. 65/67 vta. y fs. 83/88 vta.) habiéndose formulado reserva de casación a fin de no consentir el vicio que se alega provocado (fs. 95). Siguiendo el derrotero procesal del que dan cuenta las actuaciones, se advierte que, como efecto consecuencial de la falta de producción de dicha prueba pericial, el juez de primer grado rechazó la demanda en el entendimiento de que la actora no había acreditado los hechos afirmados en la demanda, es decir, la existencia de la deuda reclamada cuya existencia fue negada por la accionada, lo cual -a su vez- fue confirmado por la Cámara con expresa reivindicación a los argumentos vertidos en oportunidad de resolver la negligencia en la producción de la prueba.- Ergo, no cabe abrigar duda alguna respecto al cumplimiento del recaudo que estoy analizando y de la correcta utilización de los mecanismos impugnativos para llegar a esta instancia extraordinaria.- En segundo lugar debe destacarse que las censuras merced a las cuales se pretende inficionar lo juzgado en orden a que el pedido de clausura del período probatorio efectuado por la demandada comporta un acuse de negligencia probatoria, no han ingresado a la potestad que inviste esta Sala en tanto ha mediado juicio de inadmisibilidad a su respecto, lo que ha quedado firme por falta de articulación de recurso directo. Tras estos conceptos me ocupo de analizar el remedio extraordinario de que se trata. IV. Pues bien, con ese designio rescato lo que constituye el argumento central y neurálgico del planteamiento que finca en que la pericia contable que fue ofrecida por la actora-casacionista y respecto de la cual la demandada propuso puntos de pericia (art. 264, C.P.C.C.), se convirtió en prueba común a ambas partes, lo que -según se sostiene- adquiere relevancia sobre la carga de la producción de la prueba impidiendo predicar la negligencia de la actividad probatoria. Entonces, el quid de la cuestión así articulada es que -a diferencia de lo decidido por el Tribunal de Mérito- por ser prueba común no puede acusarse caducidad probatoria alguna. Desde ya me encuentro en condiciones de aseverar que en esta actividad crítica -más allá del esfuerzo persuasivo desplegado- encuentro un error que habrá de incidir de modo directo en su inadmisibilidad. Es que no resulta correcto sostener que el ejercicio de la facultad establecida por el art. 264, C.P.C.C. erige a la prueba en común y, en su exclusivo mérito y como efecto consecuencial, se pretende enervada la facultad de apelar al instituto de la negligencia probatoria. En otros términos y aplicados al discurrir sentencial motivo de agravio, no existe la anomalía que se atribuye al pensamiento de los juzgadores de haber confundido el principio de adquisición procesal con la carga de la prueba sino un desarrollo tal vez poco explicativo o -en la mejor de las hipótesis- carente del grado de precisión al que ha aspirado la recurrente, pero no por ello menos claro y, lo que es más importante, intrínsecamente exacto.- En efecto: cabe acotar que lo que identifica a la prueba como “común” es que haya sido pedida por ambas partes o que, a la requerida por una de ellas, haya adherido expresamente la contraria, de donde obviamente la carga de urgir su diligenciamiento oportuno recae sobre los dos polos de la relación jurídica procesal y, coherentemente con ello, ninguno puede acusar la negligencia. Mas esa calificación no es susceptible de ser delineada a partir del ejercicio de la facultad de proponer otros puntos de pericia expresamente estatuida por el art. 264 del ordenamiento formal.- Esto es, en las antípodas de lo sostenido por la interesada, hacer uso de esa potestad no convierte de modo automático al medio de prueba en común ni incide -del modo pretendido- sobre la carga del esfuerzo probatorio que pesa sobre el proponente.- Ello porque en ese diseño legal anida el principio de contradicción de la prueba que “Significa que la parte contra quien se opone la prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues ésta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla”. (Devis Echandía, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I., Víctor P. de Zavalía Editor, Bs.As., 1970, pág. 123).- Es cierto que en la vereda opuesta a lo que vengo exponiendo, la casacionista sostiene que “El ejercicio de la facultad conferida por el art. 264 del CPCC, esto es el ofrecimiento de puntos de pericia sobre el dictamen ofrecido por la contraparte, implica que ese medio probatorio se convierte automáticamente en una prueba común”, efectuando cita de opinión autoral (pie de página de fs. 140), mas es del caso que la doctrina que estimo acertada lejos está de haberse pronunciado en el sentido afirmado. Veamos. Al efectuar el comentario del art. 212, C.P.C.C. (Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba- Ley 8465, Tomo II, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 2006), Vénica califica a la prueba común como la ofrecida por ambas partes o por una con adhesión de la otra sosteniendo que -en este caso- es improcedente declarar la negligencia respecto de una de las partes y continuar respecto de la otra (pág. 355), explicitando al pie de página nº 35 “Así debe ser entendido el criterio según el cual la carga de urgir pesa sobre todas las partes. Y no como que impide el acuse de negligencia (TSJ, Foro, nº 7, p. 79) respecto de prueba pericial ofrecida por una de las partes, y proposición de puntos de pericia por la otra. En contra, Ramacciotti, p. 742). Por su parte, al ocuparse del art. 260 destaca que “(...) sin perjuicio de la facultad que el art. 264 otorga al tribunal y a las partes presentes en la audiencia del art. 261 de proponer nuevos puntos, que se agregan a los anteriores. Si de ella hace uso el contrario del proponente, respecto de los nuevos, la prueba se convierte en común, con la consiguiente carga de soportar, parcialmente los honorarios, aún sin condena en costas”, lo que dista de vincularse al sentido que se pretende en casación y las derivaciones que de ello quieren obtenerse.- Asimismo en otra oportunidad de ha conceptuado: “(…) el hecho de que inicialmente ambas partes hayan demostrado un interés común en la prueba de que se trata, no impide el acuse y posterior declaración de negligencia del demandado en la producción de la misma”. “No es razonable que una de las partes, por el solo hecho de haber primigeniamente ofrecido la misma prueba que el adversario, se vea impedido de acusar la negligencia de éste y forzado a esperar ‘sine die’ el diligenciamiento de una probanza respecto de la cual ha perdido, por razones legítimas, su interés inicial (Cfr. Esta sala, con distinta integración, in re: “Corroux...”, Sent. 67/86)”. “El principio de comunidad de la prueba puede ocasionar que el diligenciamiento a instancias de una de las partes, finalmente beneficie al derecho de la contraria; pero ello no implica que ante la desidia de quien lleva el peso de practicarla, no pueda el adversario solicitar la negligencia, sin perjuicio, claro está, de que la prueba se pierda para ambos”. (S.Nº 186/2000). En función de ello, y estando a la esencia de la censura, no cabe sino concluir que la violación sobre la que se ha advertido no merece admisión. Por otra parte, existe otra razón que -en el caso- coadyuva a neutralizar el vicio nulidificante que se ha invocado.- Tal es la que emana del principio de trascendencia que impera en el sistema de las nulidades procesales, porque lo real y cierto es que si -como bien lo dice la casacionista- el plazo de prueba es fatal y caduca de pleno derecho, cobra operatividad el otro argumento de la Cámara según el cual aún cuando la prueba fuera común, la actora se mantuvo inactiva luego de la aceptación del cargo del perito cuando no sólo había vencido el término fatal sino que la contraparte había solicitado y obtenido la clausura del mismo, habiendo transcurrido un término que consideró excesivo desde la aceptación del cargo, lo que no ha sido cuestionado en forma idónea porque sólo se ha sostenido -en síntesis- que esa consideración es estéril si se tiene en cuenta que no se produjo un acuse de negligencia y ese tópico no fue habilitado por la Cámara (auto de concesión de fs. 156/157). Y así lo sostengo con expresa reivindicación al prementado principio porque no puede obviarse de la corrección de esta otra argumentación tan pronto se repare en que, en razón del carácter dispositivo del procedimiento civil, pesa sobre la parte interesada en la producción de un medio probatorio determinado, la carga de urgir la ejecución de todos los actos necesarios para su incorporación en tiempo y forma legal, solicitando del tribunal y practicando personalmente cuantas gestiones fueren menester y conducentes a tal efecto, so riesgo de que su pasividad le haga incurrir en negligencia con el efecto de perder esa prueba y pasar a la siguiente etapa procesal. Este principio resulta de la norma del art. 212, C.P.C.C. que establece la regla merced a la cual las partes tienen la carga de urgir el puntual diligenciamiento de las pruebas, cuya inobservancia importará la pérdida o caducidad del derecho a producirlas en lo sucesivo, cada vez que por omisión o error imputable a aquéllas se ocasione una demora injustificada y perjudicial en la tramitación del proceso. (Conf., Colombo, Carlos J.; La negligencia en la producción de las pruebas, p. 102; Eisner, Isidoro, Planteos procesales, p. 470; Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, Tomo IV, pág. 403).- Esto -a su vez- debe coordinarse con el carácter fatal del plazo para ofrecer y diligenciar prueba (art. 49, inc.4º, C.P.C.C) del que se sigue que el Tribunal no puede, pese a no haber mediado resolución formal declarando la clausura del término probatorio, admitir la recepción de prueba una vez vencido el mismo, salvo que la misma haya sido diligentemente instada (art. 212 C.P.C.). Esta salvedad a la máxima general otorga entonces la posibilidad de diligenciamiento de las pruebas fuera del término en los casos en que haya mediado instancia diligente del interesado y por tanto que la recepción tardía obedezca a razones ajenas a su conducta. Ello así, pues la caducidad de las pruebas no opera de manera automática sino asociada a la noción de negligencia que supone un examen subjetivo de la conducta de la interesada. Y esto es lo que la Cámara de juicio encontró no configurado por cuanto puesta a analizar la conducta del oferente del medio de prueba, determinó que fue negligente en la producción de la misma. Es que no debe olvidarse que la negligencia supone un factor “subjetivo” vinculado con la inacción de las partes derivada de su desidia, culpa o dolo; y por otro uno “objetivo” dado por la demora injustificada y perjudicial para el procedimiento.- Así en la resolución que sirvió de antecedente a la sentencia de fondo (auto nº 166 del 10 de septiembre de 2009), precisó: “(...) se mantuvo inactiva luego de la aceptación del cargo del Cr. Gabriel Alberto Ceresole de fecha 9.12.07, sin impulsar la producción de esta prueba hasta el 04.07.08, cuando no sólo había vencido el término fatal establecido por el art. 498 del C.P.C.C., sino que la contraparte había solicitado y obtenido del a quo, la clausura del mismo, habiendo transcurrido un término que considero excesivo desde la aceptación del cargo por el perito contador designado”.- A la par de ello descartó el agravio vinculado a que la demora en la producción de la prueba debía considerarse como justificada en el entendimiento de que su conducta configuraba una negligencia al no urgir la oportuna producción “(...) no siendo suficiente excusa de su accionar, la posible dificultad o complejidad de la prueba, y menos aún que el perito hubiera permanecido inactivo en el cumplimiento de su actividad técnica. Que, reiteramos, que con la finalidad de evitar la pérdida de la prueba para su parte, debió la actora insistir en su diligenciamiento dentro del plazo prudencial a contar desde el cese de actividad por parte del perito. Que en el caso de autos, esa actividad impulsora se debió realizar de inmediato de advertir la oferente de la pericial, que no se practicó el 25.02.08 el comienzo de su actividad por parte del técnico oficial designado (...); (...) Que resulta así extemporánea por tardía la petición de la accionante que obra a fs. 42 de fecha 04.07.08 (...)”. Finalmente descartó que este modo resolutivo constituyera una violación a la garantía constitucional de la defensa en juicio con el agregado de incurrir en un exceso de rigor formal por cuanto lo normado respecto del plazo de prueba constituye una reglamentación del ejercicio de dicho derecho “(...) fundado en la necesidad de que los juicios tengan un desarrollo normal, predecible y oportuno, por lo cual no se puede afirmar que la disposición pertinente viole el orden constitucional (...); (...) el actor diligente no se agota con la simple formulación de la petición de una prueba en especial, sino que luego se debe seguir su desarrollo, y en su caso, plantear lo necesario para la culminación de la actividad pericial, con idoneidad y oportunidad suficiente para obtener el resultado querido”.- Está claro que -según el temperamento de lo decidido- el elemento subjetivo y objetivo del instituto procesal involucrado estaban fehacientemente demostrados en los hechos exteriores que referencia, cumpliendo así con el análisis de las pautas cuantitativas relativas al vencimiento del plazo de prueba como las cualitativas vinculadas a la diligencia de la interesada en que se produzca la prueba producida. Es decir ha justificado las razones en función de las cuales juzgó la negligencia en el diligenciamiento de la prueba pericial, sopesando que “(...) la determinación de la eventual negligencia en la actividad procesal tendiente a producir prueba, no sólo requiere del hallazgo del hecho objetivo de la conducta procesal inerte, sino que debe verificarse la existencia de condimentos de tipo subjetivo, como la desidia o la falta de interés de la parte respecto de su prueba ofrecida, que determinen la ausencia de algún elemento que justifique la inactividad” (T.S.J, Sala Civ. y Com. -con anterior integración- in re “Prueba del demandado en autos: Olmedo, Abel Armando c/ Federico A. Milocco – Ordinario. Recurso Directo” Auto 134 del 4.8.06, del voto de la mayoría).- En función de ello y teniendo en consideración que para disponer la caducidad de una prueba por negligencia, señala la doctrina autoral y judicial, que no cabe sentar principios generales para resolver los supuestos posibles; y ello es así pues es el órgano judicial el que frente a la petición de parte, debe verificar los presupuestos que condicionan la sanción, no habiéndose esgrimido anormalidad de índole formal que resulte controlable por la vía electa, no cabe sino desestimar el recurso de casación deducido.- Dejo expresado mi voto en este sentido.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO: Adhiero a los fundamentos brindados por el Señor Vocal Doctor Carlos Francisco García Allocco. Por ello, compartiéndolos, voto en igual sentido a la primera cuestión planteada.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO: Comparto los fundamentos expuestos por el Señor Vocal del primer voto.- Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO:- A mérito de la respuesta dada al primer interrogante, propongo: 1) rechazar el recurso de casación interpuesto por el motivo del inc. 1º, art. 383, C.P.C.C. e imponer las costas de esta Sede extraordinaria a la vencida (art. 130 C.P.C.C.), en tanto no se encuentra razón alguna para apartarse –en el caso- del principio objetivo de la derrota. 2) fijar en el treinta y dos por ciento (32%) del mínimo de la escala del art. 36, ley 9459, el porcentaje para la oportuna regulación de honorarios del Dr. Gabriel Carlos Cornaglia (arg. arts. 39, 40 y 41 y c.c.del citado cuerpo legal) y no regular honorarios en esta oportunidad al Dr. Sergio E. Ferrer en esta oportunidad (art. 26 íb).- Así voto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h) , DIJO:- Coincido con el criterio de solución que propicia mi colega de primer voto, adhiriendo en consecuencia a la conclusión a la que arriba. Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO: Adhiero a la solución propuesta por el Señor Vocal de primer voto.- Voto en idéntico sentido.- Por ello, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial, RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el motivo del inc. 1º, art. 383, C.P.C.C., e imponer las costas de esta Sede extraordinaria a la vencida. II. Fijar en el treinta y dos por ciento (32%) del mínimo de la escala del art. 36, ley 9459, el porcentaje para la oportuna regulación de honorarios del Dr. Gabriel Carlos Cornaglia y no regular honorarios en esta oportunidad al Dr. Sergio E. Ferrer. Protocolícese e incorpórese copia.